我国合同法的显失公平和等价有偿规则研究

【摘要】 显失公平规则是我国合同效力制度的重要组成部分,通过授予合同一方请求变更、撤销合同或合同条款的权利,来实现矫正不公平合同的目的。随着经济全球化的日益纵深发展,显失公平规则的社会效益和法学价值显得日益重要。全球商事交易的异常频繁,交易规模的空前发展,交易商和普通消费者之间的实力差距异常的扩大,都需要我们对显失公平规则做新梳理和新构建,以期使显失公平规则的立法与实践能更好的跟进时代。我国《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若千问题的意见》(以下简称《民通意见》)第72条中对显失公平的定义不够准确,在内涵和外延上应给予一定补充和扩展,即,应在我国《民通意见》第72条对其界定的基础上加进“在有偿行为中……或者利用对方过于轻率或者其他原因,且为受害方非充分自觉和真实自愿之行为的”等内容;显失公平与不可抗力和商业风险、欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、情势变更等概念有联系但又是有区别的;显失公平规则与自由、效率、秩序等价值存在一定的冲突。在显失公平的构成要件上:只关注客观结果而不关注主观原因的“客观标准说(或单一要件说)”和虽关注主观原因但又忽略了受害方非真实自愿性及重大错误性等主观原因的“主客观标准结合说(或统一要件说)”都是不恰当的,应为包含受害方主观原因在内的“主客观八要件说”。最后,对“明显”、“公平”、“利用优势”、“没有经验”等子概念需要做法律意义上的分析和界定,建议显失公平规则在保护范围上应对特殊群体和弱势群体有所侧重、建立特殊领域和特殊群体的特殊保护机制,并增加对格式合同的特别限制性规定,对显失公平规则在法律效果上的规定也要进行必要的完善。

第1 章  显失公平规则的历史发展及其意义

显失公平规则的历史渊源可以追溯到古罗马后期的“非常损失规则”，但随着时代的发展，现代意义上的“显失公平规则”已富含了一些新的法理元素，以下将对显失公平规则的历史发展和法律意义进行阐述。

1.1  显失公平规则的历史发展

1.1.1  古代意义上的显失公平规则

显失公平(unconscionability)规则的历史严格来说并不能追溯至古罗马法早期。古罗马法在合同领域严格遵循形式主义，法律只维护订约过程中程序性的公平，对当事人双方履行结果，即实体上的权利义务是否公平在所不问。只要订约过程中不存在欺诈、胁迫等非法手段，合同一经订立，就要严格依约履行。“古罗马法后期开始萌芽了显失公平的合同思想，产生了‘非常损失规则’。合同标的物价金过分偏离其真实价值，当事人可以以此为由拒绝履约。”但当时“非常损失规则”作为显失公平规则的萌芽，仅适用于不动产的卖方，故，从法律渊源上看“显失公平规则”来源于罗马法后期中的“非常损失规则”。

1.1.2  现代意义上的显失公平规则

现代意义上的显失公平规则在各国的称谓也是不相同的，在法国称“合同损害”制度，偏重于对合同损害的修复机制建设，意即损害到了合同的公平正义、诚实信用等基本原则，损害到了合同等价互利的基本价值取向，那么此时就要启动“合同损害”制度。在德国和瑞士称“暴利行为”制度，偏重于商事交易中的暴利行为或暴利行业，偏重于从利润价格过于严重倾斜等客观方面去评估，尽而达到抑制暴利行为和暴利行业的目的。在英国称“不正当影响”制度，偏重于从对合同造成的影响程度去评价，看是否对合同造成了实质性的影响，如果是轻微影响则属正常现象，如果影响到了合同的公平和公正，影响到了诚实信用和等价互利这些基本原则的，则构成显失公平。而具有代表意义的是问世于1948年的《美国统一商法典》中对显失公平规则的规定，该法典将显失公平明确规定为单独的一项合同法规则。

1.2  显失公平规则的意义

1.2.1  充分保障及修复合同的公平正义

“合同（契约）自由”是合同法中的一项“帝王”原则，也是合同法的精髓所在。合同自由的内容包括：当事人可以自由的行使是否缔约的决定权、和谁缔约的选择权、缔约的具体内容的斟酌权、缔约的具体形式决定权等。这一原则的核心是：“任何人只能被他所同意的义务所约束。”

但如果合同当事人双方中的任一方，去“假借”意思自治、合同自由等原则，利用自身所拥有的优势或对方的弱点（如过于草率、缺乏基本经验、文化或专业水平的限制等），故意的去用各种方法让对方多承担责任多付出义务多付出价金，而自己却排除自身责任或少承担责任或不尽基本的义务，这样双方的利益“平衡木”就会失去平衡，合同的公平、正义、等价等基本原则将会受到影响和破坏，法律如果在合同失去公平时不加任何限制和“有效”干涉，势必会对民法的基本原则、法律的基本价值、商事交易的安全、市场经济的秩序造成负面影响和混乱，会动摇法律的权威和阻碍国家经济的和谐发展，民商法虽属私法，遵从自由和当事人的意思意愿，但并不代表私法、意思自治领域就不需要公权的必要介入和监管，从某种程度上讲越是自由、自治的领域越易产生其偏离轨道的现象。对其偏离轨道的行为进行纠错和修复使其更好地运行，显失公平规则正是具有这样一种修复和纠错功能的机制、是公平原则在合同法领域的一个具体运用和具体细化。

1.2.2  对消费者等社会弱势群体进行兜底性保护

把民事主体统一的、一刀切的拟定化为“人”或“法人”，是一种学术上的抽象化的人格理论假定前提，它对于一切自然人不分国家、年龄、性别、工作、肤色，均统一规定为“法律人”；对于社会生活中的一切组织体不分性质、国度、行业，而统一规定为 “法人”。把复杂社会生活中民事主体简单化、高度的划一了，把具体人格上的不平等被抽象人格上的平等所掩盖了。但社会和现实生活毕竟不像理论假定那样高度整齐划一、毫无差别，而是恰恰相反，社会生活的万花筒是缤纷万千、错综复杂、千差万别的。今天的大商业和以往的传统商业时代已大不相同，大集团、跨国公司与单个消费者之间的间接合同关系已很普遍，两者的经济等综合实力的悬殊不可同日而语，某些跨国公司的经济实力堪比一些小国的整个国家财富，要想达到跨国供货商和普通消费者之间双方实际意义上的公平对等关系除非有特别的规制，否则法律上的“公平”一词只是一个画饼充饥的字眼而已。那么，我们就有必要对不同性质、不同领域的群体（特别是消费者等弱势群体）进行有区别的具有针对性的保护，以维护公平正义。也只有正义得到彰显、公平得到矫正、自由得到释放的社会才更为繁荣与和谐。基于此，显失公平规则正是对现实生活中因当事人双方强弱悬殊过大而出现的显失公平现象进行的一个兜底性法律保护制度，是对社会弱势群体与强势群体之间形成的天然鸿沟和先天性不平等进行的有效弥补。

第2 章  显失公平规则的基本理论

显失公平规则是合同法中的一项重要内容，本章主要梳理其显失公平的内涵及与相关概念的关系、显失公平规则引起的价值冲突、显失公平的法律特征以及显失公平的法律效果等基础性问题。

2.1  显失公平规则的内涵及其与相关概念的关系

2.1.1  显失公平规则的内涵

显失公平并没有统一的定义，显失公平在美国司法实践中分为实质性显失公平和程序性显失公平。实质性显失公平指的是:卖买双方的价格或利益过分悬殊或合同价和市场价差价过大、约定的违约责任畸形的失衡、卖方在合同中明确排除自己的违约责任，尤其是推脱排除产品质量保障的责任。程序性显失公平是指：合同当事人一方在订立合同时没作出“有意义的选择’(meaningful choice)。我国《民通意见》第72条中对显失公平做了界定，即“一方当事人利用优势或对方没有经验，明显违反公平、等价有偿原则的为显失公平”。正像李永军教授所说，“应当认为，最高院的司法解释（《民通意见》）对《合同法》同样适用。”所以，我国对显失公平定义的界定单单停留在该司法解释上是远远不够的。

本文认为，我国《民通意见》第72条中对“显失公平”的界定有不准确之处：在内涵上缺乏完整性，在外延上缺乏周延性。比如在客观方面，《民通意见》上的界定只指出了利用获利方自身优势和受害方没有经验这两种特例情况，虽然学术上下定义需要高度的概括性、典型性、抽象性，讲求抓住事物的典型特征和主要特点，但我们也应知道，现实生活是丰富多彩、千头万绪的，我们虽不能在一个定义里详细列举其所有可能预见和发生的现象（当然也完全没有必要一一的全部列出），但我们可以最大化的尽其所能的做到完整，我们完全可以用“其他情况”或“等等”来代替无法也没有必要列举的其他事实，既做到了周全和概括，又给将来可能出现的新情况新事物留有一定的对接端口和法律弹性空间。在主观方面，《民通意见》第 72 条中又没有给出受害方是否为非充分自觉和真实自愿这一限定性定语，那么就使显失公平规则的主观构成要件不完整不准确。综上述，本文认为显失公平的界定应在我国《民通意见》第72条对其界定的基础上加进“在有偿行为中……或者利用对方过于轻率或者其他原因，且为受害方非充分自觉和真实自愿之行为的”等内容，这样，显失公平规则的定义与本文下一章所论述的显失公平的构成要件（主客观八要件）也相吻合，即，获利方与受害方双方的主观要素在本定义里得以和谐统一的文字性体现，定义的涵盖也就显得更加清晰、明朗和完整。

2.2  显失公平规则引发的价值冲突

实质上，显失公平规则是公平原则的具体运用和体现。徐国栋教授把正义的含义大致归结为：首先，正义是一种分配方式，如果其分配的方式是正当的，能使分配的参与者各得其所，它就是正义的；其次，正义是通过科学的的分配、公正的程序而达到的一种理想的社会秩序状态。自经济进入全球一体化以来，资源便在全球进行配置和整合，社会商事交易个体日益出现实力地位的差距不断拉大的现象，商事主体的地位不平等会带来弱肉强食的交易氛围，市场环境也已与过去发生了天壤之别，现今的某些跨国大公司则正把合同变成为掠夺市场的无形之手，合同自由原则也经常的被遭扭曲和滥用。此种情况下不公平或说显失公平的现象频繁发生，那么，我们就需要用法律手段来规范由于滥用合同自由所带来的不公平、不公正现象。“衡平是沟通一般正义与个别正义的桥梁。”而显失公平规则正是作为规范不公平民事行为的有力手段而被普遍认可和确立下来的。即，显失公平规则是合同公平正义原则的侧面具体体现和具体运用，对现实生活中出现的不公平合同进行有效的修正和法律救济，使之避免造成与公平原则的过大的偏离，发挥着规制由于滥用契约自由、意思自治原则所导致的不公平、不公正现象出现的作用。

显失公平规则在司法实践中与自由、效率、秩序等法律价值存在着一定的冲突，故需要一定的法律规则去衡平。

2.2.1  显失公平规则与自由价值的冲突

契约自由、意思自治以及合同自愿原则的思想，最早来源于罗马法。“显失公平”规则是对意思自治、合同自由原则进行必要法律限制的手段之一。孟德斯鸠对自由的理解为：“自由是做法律所许可的一切事情的权利。”那么，我们为了兼顾和调整显失公平与自由之间的和谐关系，就要做出科学的符合法律的取舍，即，要限制意思自治，以给受害方创设补救的平台，以体现民法的最基本的公平、正义原则，达到法律的公平目的。正如王泽鉴先生所说：一部契约自由史，就是契约如何受到限制，促进实践契约正义的记录。那么，合同自由、意思自治与显失公平规则会出现法律冲突么？答案是肯定的。当“显失公平”规则与法律的自由价值出现冲突时，就需要找到两者之间巧妙的平衡予以解决。总之，“显失公平”规则决不是要破坏法律的自由价值，而是要更好地修复和维护法律自由的轨道，使其法律自由之价值更好更精准的运行。另一方面，法律的自由价值也只有具有公平的内核时才显得更为有纯度，不能脱离公平而一味地去强调自由，失去公平、公正、公允的自由是“伪自由”。综上，“显失公平”规则并没有排除或阻碍法律自由价值的充分发挥和实现，而是相反，是修复和维护其更良好更精准的运行。

第3章  显失公平的构成要件........17

3.1   关于构成要件的学说争议.......17

3.1.1   国外关于显失公平构成要件的学说争议...............17

3.1.2   我国关于显失公平构成要件的学说争议..........17

第4章  显失公平规则的立法缺陷及其重构建议.........25

4.1   显失公平规则的立法缺陷...........25

4.1.1   显失公平的定义缺乏准确性........25

4.1.2   立法的系统化程度不高........25

4.1.3   构成要件缺乏科学性...........26

第4 章  显失公平规则的立法缺陷及其重构建议

我国虽然在《民法通则》、《合同法》及其它一些司法解释中对显失公平规则做过相关的规定，但总体上我国对显失公平规则的立法不够系统，存在诸多的立法不足和缺陷，不能满足我国法治时代的司法实务和时代发展的需要。本章列举了其中所存在的立法之不足，并阐述了对其重构的建议。

4.1  显失公平规则的立法缺陷

4.1.1  显失公平的定义缺乏准确性 正如前文所述，我国现今对显失公平的定义基本是遵循《民通意见》第72条中的界定，其不准确性显而易见，首先，此定义在客观方面只提及了利用己身优势或对方没有经验这两种特例情况，缺乏典型性和外延性，我们完全可以用“等等”或“其他情况”来代替无法也没有必要一一详列的其他事实情况，既兼顾了定义的完整性，又留有一定的法律弹性空间；其次，此定义在主观方面又无法说明受害方是否具有非充分自觉和真实自愿这一属性，即缺乏准确性和完整性。

4.1.2  立法的系统化程度不高

我国关于显失公平规则的立法主要见于《民法通则》第4条、59条第(二)项；《民通意见》第72条、73条；《合同法》第5条、39条、40条、41条、54条、114 条；《消费者权益保护法》第 24 条；《保险法》第 17 条、30 条，以及最高院的司法解释中。以上法规以《民法通则》为基础平台，以《民通意见》为司法解释的辅助，从《合同法》、《消费者权益保护法》、《保险法》等诸多部门法，从原则性法律规范到一些子法的特殊规定，可以粗略看到我国对“显失公平”规则的立法概貌，可这些规定非常分散，互不衔接，僵化滞后，时有重复，几部法律或司法解释各说各话，明显缺乏统一性、体系化和时代灵活性。由此造成了使执法者随意依据某一部法律即可简单做出支持自己观点的法律解释或司法裁判，出现执法者或法官自由裁量权的滥用，同时也导致了双方当事人各自利用对自身有利的法律或司法解释进行法律规避的可能性。此种立法局面不符合市场经济的风险属性，不能适应市场竞争的要求，所以，我国对“显失公平”规则的立法亟需站在时代的高度，做到统一性、系统化立法。

结语

综上所述，本文对我国显失公平规则的定义、法律特征、构成要件、与相关概念的关系、法律效力、立法不足和建议等问题进行了系统的论述，认为我国显失公平的定义不够准确，显失公平的构成要件应采用主客观八要件说，对“没有经验”、“利用优势”等概念均做了进一步的限定性界定。以期有益于理论上的探讨和司法实践中的法律适用，其结论如下： 

一、重新界定“显失公平”的定义。

我国《民通意见》第72条中对显失公平的界定不够准确和完整，缺乏科学性和外延性，本文认为，应在我国《民通意见》第72条对其界定的基础上加进“在有偿行为中……或者利用对方过于轻率或者其他原因，且为受害方非充分自觉和真实自愿之行为的”等内容，这样，显失公平的定义就显得更加完整和准确。

二、建立统一的立法。

在我国将来《民法典》中的总则部分，把“显失公平”规则单列出来，统一的系统的规定出“显失公平”规则的定义内涵、构成要件、判定标准、法律效果等系列问题，使之更有益于司法操作。

三、构建完善的、科学的构成要件体系。

我们应建立起程序与实体相统一、一般规则与特殊规则相结合的架构体系。我们要在构成要件上坚持主、客观相统一的评判标准，在保护类别上坚持一般显失公平与特别显失公平相区别的复合保护机制。即，显失公平在构成要件上应具备主客观八个方面的属性：第一，民事行为的有偿性；第二，当事人权益在客观上的失衡性；第三，当事人权益在客观上失衡的严重性；第四，不公平结果出现的当时性；第五，当事人一方获利或受损的不正当性；第六，获利方在主观上的恶意性；第七，受害方在主观上的非真实自愿性；第八，受害方的非重大错误性。同时，在未来我国的《民法典》中，还应以必要的司法解释及法院案例公报来相辅之，以至科学地适用显失公平规则。

四、明确界定判断标准。

首先，“明显违反公平、等价有偿原则”中的“明显”的概念界定：此处的“明显”应以对等、等价为参照基点，并且综合当时的市场因素、政策因素、环境因素、价格情况、行情走势、当地交易习惯、双方交易模式等去判定。其次，“明显违反公平、等价有偿原则”中的“公平”的标准：违反公平就是具体到双方的权利义务已发生不平衡的倾斜和不对等，要么是一方权利多或大，要么是一方义务少或小。多与少、大与小仍以双方“对等、等价”为参照基准去评定。再次，一方利用优势中的“利用优势”的判定：此处的利用优势，可以是单一的一个因素即可形成的足以影响对方使其对方处于不利地位的情势，也可以是多个因素综合作用的合力形成足以影响对方使其对方处于不利地位的情势，包括但不限于优越的社会地位、声誉度、知名度、经济实力、市场影响力、资源整合力、政策操控力、甚至不正当的异常有利的信息强度。最后，利用对方没有经验中的“没有经验”的判断：考虑但不限于以下情况，一方知道或应当知道相对方当事人年龄已高、明显的生理发育或智力发育上的缺陷、不认识字或文化水平低致使理解能力欠缺、无经验、缺乏判断力、处于困境或其他情况的。另外，显失公平规则在时间上的判定：显失公平规则在时间上明确限定在合同订立之时。
 

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