基于代位求偿权和单双边模式的我国海外投资保险法律制度研究

【摘要】 海外投资保险制度,是资本输出国政府对本国海外投资者在国外遇到的政治风险提供保证或保险,投资者向本国投资保险机构申请保险后,若承保的政治风险发生,致投资者遭受损失,则由国内保险机构补偿其损失的制度。在发达国家极力倡导经济全球化的今天,发展中国家始终是被动参与者,因为发达国家掌控着世界上主要的资源,而这些资源恰恰也是发展中国家的经济发展所必须的、赖以存在的,所以发展中国家不得不投身其中,但是由于经济全球化过程中会存在不对称性和不确定性,发展中国家又对此十分忧虑,全面参与国际经济化体系已经成为发展中国家的必然选择,但是随着经济全球化进程的不断加快,海外投资尤其是海外私人直接投资会遇到各种各样的挑战和问题,如政治风险发生、该如何投保的问题、东道国是否适合投资,这都是投资者必须考虑的问题,所以急需建立一个制度来解决海外投资如何保险的问题,即海外投资保险制度,各国都针对本国的发展实际际做出详尽的规定综合考虑各国的情况,海外投资保险制度的内容主要涉及到制度模式的选择、承保机构(保险人)、投保人(被保险人)、合格的东道国、承包范围(承保险别,保险范围)、保险对象(合格投资)等多方面。从立法体例上看,目前世界上各国的海外投资保险制度模式的选择主要有以下三种：1、双边主义模式,海外投资者只能在与本国签订《双边投资保证协议》的国家投资,才能向国内的勺承保机构投保,一旦遭遇政治风险,承保机构向其支付保险金后,依据双边协议向东道国代位索赔。如美国。2、单边主义模式,即无论投资者母国是否与东道国签订双边协议,投资者都可以依据国内的海外投资保险法律制度请求承保机构承保,当承保机构承保的政治风险发生,投资者依据国内法请求承保机构支付保险金,承保机构依外交保护行使代位求偿权。如日本。3、折中主义模式,即同时采用双边投资保证与单边投资保证模式,海外投资保险制度的适用既可以依据双边协定也可以依据投资者国内法。关于各国承保机构的设置,各国主要有以下几种做法：1、“集中制”,根据立法,保险机构承担审批机构职能又承担经营机构的职能,但是又是同一机构中分设的两个不同的部门。2、“分离制”,审批机构和经营机构分别设立。审批机构是承担管理机构的职能,直接由国家机关担任,经营机构直接负责执行具体的风险业务。目前,中国的海外直接投资与日俱增,中国却没有完整的法律体系保护海外投资,所以中国应该加快建立完整的海外投资保险制度。海外投资保险制度是资本输出国根据本国经济发展的需要而采取的旨促进本国海外私人直接投资的法律制度,它系统地、全面的保护了海外私人投资者的安全。在资本输出国海外投资保护的法律体系中,这一制度是最重要的一项内容,这一规定能避免东道国对海外投资企业实施管辖权和母国对投资者实施保护权的冲突,为海外投资者提供法律保护提供了切实可行的保证。 

1 海外投资保险制度的概述

1.1海外投资的概念

海外投资是国际投资的下位概念。国际投资是以资本增值，生产力提高为目标的国际资本流动，是投资者将其资本投入国外进行的以营利为目的的经济活动。还有学者将其通俗的表述为“资本的跨国流动”。按其性质和形式区分，国际投资分为国际直接投资和国际间接投资或二者的区别在于其是否要求投资方对公司的管理权和控制权的有效掌握。国际货币基金组织认为，“直接接投资是在一定经济领域的企业中取得持久利益的投资。投资者的目的是对该企业的管理享有有效的选择权”。从资本输出方向来区分，国际投资包括资本输出方和资本输入方，在资本跨国界流动过程中，对资本输出国即投资母国而言，国际投资通常被称为海外投资或海外私人投资。对资本接收国而言，国际投资被称之为外国投资或外国私人投资。本文所研究的海外投资单指海外私人直接投资，即中国境内的自然人、法人或者其他经济组织将资本放到国外，并对所投资的项目掌握有全部或者部分的经营权和控制权。

关于海外投资的概念，国内外学者并无太大争议。我国学者大都采用了经济合作与发展组织(简称经合组织即OECD)制定的《关于外国直接投资基准定义》第五条之规定，该规定下的海外投资是指是指一经济体的经济实体直接投资者）对另一经济体的经济实体直接投资企业投入资金，以此对后者获取持久利益的行为。获取持久利益，意味着直接投资者与直接投资企业之间存在着长期关系，同时对企业管理具有相当大的影响力和控制力。该行为涉及直接投资者和直接投资企业两个当事者，同时又涉及投资母国和投资东道国两个国家”。

海外投资的影响因素有很多，除了普通国内投资要面临的商业风险和自然灾害风险之外，投资东道国的政治因素所带来的风险对于投资方更是产生了不可估量的影响，且其风险一般难以预测，更不好控制。海外投资中的政治风险指的是在一国海外投资者在海外投资中，由于资金接收方国家的政治原因，由于出台新的法律、政策、政局变化、权力更替、或是由于战争、冲突、叛乱等原因给跨国投资者带来经济损害，主要包括国有化或征收、汇率变化、兑换限制、战争、革命、暴乱等。政治风险对于投资者而言，往往会使其望洋兴叹，为了解除海外投资者的顾虑，促使其海外投资，资本输出国政府往往会根据其海外投资保险制度，承诺一旦投资者在东道国遭受政治风险而蒙受损失，由政府的投资保险机构予以赔偿。

1.2海外投资保险制度的概念

海外投资保险制度是指一国为了鼓励本国的投资者对外直接投资，对本国投资者在海外直接投资过程中可能遇到的政治风险予以承保，承诺一旦发生由于政治风险导致的保险事故，被保险人得以从本国承保机构就保险事故造成的财产损失获得赔偿，后由此保险机构代表国家向投资东道国代位索赔的一种制度。

外国投资者与东道国之间由于投资行为而建立起的关系由东道国国内的法律、政策所调整，在此关系中，外国投资者会对投资东道国的经济产生促进作用，但是由于投资东道国国内的法律、政策等变动给投资者带来的影响极大，在此情况下，一方是具有主权的国家，一方是投资者，地位的不对等给投资者的索赔带来了诸多不利因素，因此，投资者母对于本国海外投资的保护就显得异常重要，一个重要的方式就是建立本国的海外投资保险制度。

在国际文件中，各国已约定俗成的将海外投资保险制度和海外投资保证制度视为同一种制度的不同称谓，事实上，从严格的法律意义上来讲，投资保证和投资保险的概念是不同的。投资保证一般是由国家作出规定，对海外投资者的投资损失进行全部赔偿，而投资保险则是在政府支持下的一种商业保险制度。

对于普通的商业保险而言，其承保范围有限，商业保险机构对于政治风险一般不愿承保，因其风险难以控制并且代位求偿权难以实现。一般而言，海外投资保险所承保的险种有以下三类：(1)货币兑换险；(2)国有化或征收险；(3)战争、革命、暴乱和内战险。

货币兑换险是以货币兑换为保险标的的保险。货币兑换险也叫做“外汇险”，指的是“东道国政府通过采取任何措施，限制或者禁止外国投资者将其本金、利润和其他合法收入兑换成外币转移至东道国境外的风险。”由此可见，此类风险包含两个层面，其一是东道国政府禁止不同货币之间的自由兑换，其二是东道国禁止将货币转移至东道国境外。不同国家在此险上的承保范围也有不同的规定，有的承保其中的一种，有的两种都承保。

征收险是以东道国政府征收行为为保险标的的保险。征收是指东道国政府基于本国国内法律、政策的或者公共服务的需要，对他国海外投资者的合同效力或者对原有合同效力产生损害，进而对海外投资者造成损失。此种风险中，由于东道国的行为而导致的财产损失，包括因合同部分不能履行而导致的损失也包括全部不能履行而带来的损失。

2.国际海外投资保险制度的比较分析

要考量一个国家的海外投资保险制度，一般从这几个方面进行研宄：第一，制度模式即是否以投资者母国与投资东道国之间签订有双边投资保护协定为承保条件；第二，承保机构，主要考察审批机构与承保机构是否分离；第三，承保机构的承保条件，如投资项目的限制、合格投资者主体限制、合格的投资东道国等方面；第四，投保费率、期间、赔偿金额等方面；第五，代位求偿权。

2.1海外投资保险制度的模式比较

各国的海外投资保险模式主要有以下三种：以美国为代表的双边主义模式、以德国为代表的混合主义模式和以日本为代表的单边主义模式。

双边主义模式的的海外投资保险制度下，投资者母国的海外投资保险机构要求海外投资者所选择的投资东道国必须是与本国签订有双边投资保护协定的国家，除此之外将不予承保。

混合主义模式又称多边主义模式，此种模式下，投资者母国的海外投资保险机构认可的合格投资东道国可以是与投资者母国签订有双边投资保护协定的国家，也可以是并未与投资者母国签订有双边投资保护协定的国家，只要投资者母国认为投资东道国的法律秩序适合投资者母国开展其海外投资保险制度即可。

单边主义模式的海外投资保险制度中，投资者母国的海外投资者可以向任何国家进行海外投资，而不必担心本国的海外投资保险机构以投资东道国与本国无海外投资保护协定而拒绝承保。

比较三种模式的海外投资保险制度，可以看出，双边主义模式的优点在于将海外投资保护的力度由国内法上升到国际法保护的高度。两国之间通过条约建立起保护投资的纽带，这样对投资者母国的海外投资保险机构而言，其获得代位求偿权后的追偿会较顺利进行。但是，这种模式对于投资者选择投资东道国来讲具有很大的局限性。很可能在未与本国签订有双边投资保护协议的国家有很好的投资项目，但是由于本国的海外投资保险机构不予承保，出于安全考虑就放弃对此项目的投资。这样并不利于投资者母国、海外投资者的利益以及国际间资本的流动。单边模式的优点在于能最大程度的保护投资者自由的选择海外投资的方向而不担心本国海外投资保险机构在此方面的限制。但弊端是一旦发生纠纷，海外投资保险机构赔偿之后的追偿有极大的难度，这就给投资者母国的带来了一定风险。

2.2海外投资保险机构的承保机构比较

在各国的海外投资保险机构的比较后发现，承保机构主要有两种模式。第一种模式中，海外投资保险的审批和经营由同一机构进行。这种模式下审批机构和经营机构分属于海外投资保险机构的两个不同部门。美国和日本采用此种模式。第二种模式的特点在于，海外投资保险的审批机构和经营机构分离，分属于不同的主体。此种模式以德国为典型。

分析美国海外投资保险机构的演变可以看出第一种模式的特点。美国于年设立“经济合作署”实施对外援欧计划并承办海外投资保险，后通过新的《对外援助法》授权，设立“国际开发署”承保海外投资保险。1969年，修订《对外援助法》，设立“海外私人投资公司”。海外私人投资公司的设立不同于之前的“经济合作署”和“国际开发署”，其改变了美国传统上由援外机构兼管海外投资保险业务的传统。但是此时，海外私人投资公司的性质也并非是一个独立于政府的盈利性保险机构，其直属于国务院领导并服务于美国的对外政策。其审批和承保机构均属于海外私人投资公司。

德国的海外投资保险制度中法定的保险人为德国联邦政府，即德国政府承保。其具体保险业务的执行并非由的国政府机构承办，而是经德国联邦财政部长同意，委托“黑姆斯信用公司”和“德国信托监察公司”两家国营公司执行。

由此可以看出，无论承保机构属于哪种模式，公司都不能完全脱离于政府而独立存在。不同的是，在第一种模式中，政府的职能贯穿于海外投资保险中的审批和经营两个阶段，这种制度的优点在于政府能在比较大的程度内控制风险。第二种模式下，海外投资者在审批阶段与审批机构的关系属于管理者与被管理者的关系，而与经营机构则属于平等的合同关系。这种模式的优点在于它符合市场经济中，政企分离的原则，提高了海外投资保险机构工作的积极性并有效的避免了政府权力可能导致的腐败。

3中国海外投资葆险立法的必要性分析.........13

3.1中国海外投资保险制度对海外投资的保护.......13

3.2《多边投资担保机构公约》对我国海外投资的保护........13

3.2.1多边投资担保机构承保范围.....14

3.2.2多边投资担保机构对中国的意义.....15

4中国海外投资保险制度.......17

4.1中国海外投资保险制度的现状......17

4.2中国海外投资保险制度存在的问题......18

5建立和完善我国海外投资保险法律制度的建议......20

5.1加快我国海外投资立法......20

5.2设立我国海外投资保险专门机构.....21

5.3建立我国海外投资保险模式..........21

5.4完善我国海外投资保险承保条件.....22

5建立和完善我国海外投资保险法律制度的建议

5.1加快我国海外投资立法

从我国海外投资起步到今天的蓬勃发展，海外投资方面一直没有一部完整的法律制度予以规范和保护。仅仅靠一些国际规则、原则和国内的相关法规、规章和政策予以规范和保护，我国作为资本输出的母国，一部完善的法律制度可以促进和加快本国的海外投资进程，增强本国的国际竞争力，并且在协调与东道国、投资者之间的利益方面有所裨益。长期以来，我国的海外投资无法可依，造成了投资促进力度不够、对投资者和投资项目的保护力度不够、制度不完善等弊端。为了促进我国海外投资、保持海外投资快速、健康高效的发展，我国需要制定相应的法律法规，具体而有力的规范本国投资者的海外投资行为并且在避免风险的同时，在其遇到政治风险后，我国给予及时有效的保护。

在立法形式的选择上面，可以有三种模式的选择。一是由全国人民代表大会或全国人大常务委员会通过法律，如，制定《境外投资促进与保护法》或《海外投资保险法》。这种做法的好处是立法层级最高、权威性最强，不同职能部门之间的协调成本相对较低。但是，法律往往具有滞后性，不能及时指导最新的实践中发现的问题。二是由国务院颁布行政法规。这样做的优点在于其了，立法层级相对较高，有较高的权威性与一定的灵活性，但是其立法周期较长并不具有最高的效力。三是由国务院部委颁布行政规章。此种做法的立法周期较短，方便及时根据实践的需要，调整行政规章制度的内容，但是最大的弊端在于立法层级较低，权威性不足。

我国的海外投资保险立法不能一蹴而就，应当分阶段、分步骤的进行。可以由中国出口信用保险公司率先完善其在投保方面的内容与限制。与此同时，国务院相关部委颁布行政规章，建立我国统一的海外投资保险结构与框架，全国人民代表大会及其常务委员会在充分听取各专家学者的意见和总结实践经验的情况下，制定我国海外投资保险相关法律。

结论

我国的海外投资保险制度随着海外投资步伐的不断迈进而逐步建立健全。自十五大提出“走出去”战略以来，我国的海外投资蓬勃发展，迫切需要一套完备的海外投资保险法律制度作为海外投资者的后盾，保护其海外资本的安全。

本文具体分析了海外投资保险制度的概念、性质和特点，从制度建立的源头分析此制度的设立目的、具体内容，分析了各国海外投资保险制度的相同点和差异处，从我国的具体国情入手，以期找到最适合我国的海外投资保险制度。在制度模式选择方面，我国应釆取以双双边模式为主，单边模式为辅的混合模式。机构设置方面，宜采取审批机构与承保机构分离的“分离模式”。在承保条件方面，应充分考量投保人、投资项目、投资东道国的具体情况，在在制度建立上不能一概而论，应分情况予以考查。在承保险别上，应该充分考虑目前普遍存在的由投资东道国政府行为导致的跨国并购风险。在代为求偿权方面，我国应在积极与各国签订双边投资保护协定的基础上，以双边投资保护协定为主，国际法上的外交保护为辅的原则。

纵观各国的海外投资保险制度，皆经历了从无到有，从初步建立到日臻完善的过程。同样，我国的海外投资保险制度的建立也不能急于求成、一蹴而就。我国应该充分分析本国具体国情，并积极借鉴国外成功经验并基于对其国情的深刻分析上，建立适合我国的海外投资保险制度。由于本人的学术水平和实践经验有限，分析问题的能力还有待提高，本文难免有诸多偏颇和局限，还望各位老师批评指正。
 

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