《商法通则》/《商法典》总则的可能体系——为什么我们认为“七编制”是合适的

发布时间：2023-12-07 19:59

　　虽然《商法通则》/《商法典》的制定还是"八字都还没有一撇"的事,但理论的研究始终应当走在实务/立法前面。在商法学界集体推动《商法通则》制定出台之时,我们有必要对《商法通则》甚至《商法典》总则的体系进行"提前讨论"。我们主张《商法通则》应当采行"七编制",该七编的主要内容和应凸显的规范特点有:其一,在商主体规制上,应采"商人"概念,凸显"商号保护"及商人的"权利保护",此乃符合中国当下社会实践和商事习惯的选择;其二,在商行为规制上,应采"营业行为"替代"商行为"概念,区分民事财产与商事营业财产,对营业资产的变动——营业转让作出特别规制,对营业性代理作出不同于普通民事代理的安排(尤其是主张对组织性代理行为的外部效

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【文章目录】：
一、缘起:什么是《商法通则》的“七编制”?
    (一) 众说纷纭的《商法通则》的编章体系
        1. 十一编/章制。
        2. 七编/章制。
        3. 五编/章制。
        4. 其他理论演习。
    (二) 什么是我们的“七编制”
二、为什么“七编制”是适合的:比较法的依据
    (一) 比较法上的体系:地方性及多元的结构
        1. 亚洲国家 (地区)
        2. 欧洲国家
        3. 拉丁美洲国家
        4. 非洲国家
        5. 小结:多元的结构
    (二) 《商法典》的核心:若干问题的梳理
        1. 商法典的立法目的。
        2. 商法典的原则。
        3. 商法典规制的主体。
        4. 商法典规制的行为。
        5. 商法典规制的登记行为/备案行为。
        6. 商法典规制的不当交易行为。
        7. 商法典规制的商事法院。
三、为什么“七编制”是适合的:法理的说明
    (一) 《商法通则》中的“一级原则”:交易效率/自由与交易安全/规制原则
    (二) 《商法通则》如何规范商主体:商人及其权利安排逻辑
    (三) 《商法通则》如何规范营业行为
        1. 为什么“营业行为”比“商行为”概念更优越?
        2. 区分民事财产与营业财产:
        3. 区分普通营业与特别营业:
        4. 明确内部决议行为在营业上的外部效力。
        5. 明确营业转让的集中规制与等值规制的关系。
    (四) 《商法通则》如何规范商事登记行为
        1. 区分主体性登记与行为性登记:
        2. 对商事备案行为进行规范:
        3. 明确登记/备案行为的公示效力。
    (五) 《商法通则》如何规范不正当交易行为
    (六) 《商法通则》如何规范交易纠纷之公平/快速解决
        1. 非经商事诉讼/仲裁不得入罪。
        2. 商事犯罪的界定要尊重私法关系。
        3. 尽快形成独立的商事法院系统。
四、结语



本文编号：3870980