试论涉烟非法经营案件专题调研

　　[论文摘要]目前司法实践中对于非法经营烟草专卖品的行为定性还存在若干争议，尤其是非法经营烟草数额认定、对持有烟草专卖零售许可证超越经营范围购进烟草专卖品等行为是否构成非法经营罪仍不能达成统一认识，文章将结合具体案例对上述问题加以探讨。

　　[论文关键词]烟草非法经营 的发展，非法经营罪成为市场经济刑法研究的一大热门领域。其中，涉烟非法经营犯罪数量逐渐增多。以老河口市检察院为例，2010年老河口市检察院办理非法经营烟草案件4件5人，2011年4件4人，2012年1件1人。由于目前在实践中对于非法经营烟草专卖品的行为定性还存在若干问题，尤其是非法经营烟草数额认定、对持有烟草专卖零售许可证超越经营范围购进烟草专卖品等行为，是否构成非法经营罪仍存在争议。针对上述现象，笔者结合涉烟犯罪相关案例，试图在涉烟非法经营案件法律适用方面作出有针对性的探讨，以期进一步明确对有关涉烟非法经营罪的认识，打击相应的犯罪，维护卷烟市场的正常秩序。

　　一、关于非法经营数额认定问题

　　1.对于非法经营烟草专卖品案件有关数额的计算，2010年3月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中规定“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或购买的价格计算非法经营数额。”对于销售卷烟去向未能查实、但能确定购买价格的，理应按照其购买价格计算非法经营数额，但司法认定却并非完全如此。如老河口市人民检察院办理的王某双非法经营案，系一起利用淘宝网和快递公司非法经营卷烟的案件，王某双实际购买香烟的数额共计612951元，这一数据通过淘宝网销售记录已完全查清，数据确切，并且王某双购进卷烟的上线均被当地法院判刑，双方买卖卷烟数量及价格已经有效判决认定，总计达60余万元。王某双在网上按每条卷烟加价5%～10%的价格销售数额，由于买家太过分散，遍及全国，公安机关仅查实167635元。该院认为，王某双非法经营数额60余万元，根据最高人民法院、最高人民家检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款、第四条第一款之规定“非法经营数额在5万元以上的，或违法所得数额在2万元以上的，属情节严重。非法经营数额在25万以上的，或违法所得数额在10万元以上的，属情节特别严重。”指控王兴双非法经营情节特别严重，而法院认为其销售价格查实的仅有167635元，未达到25万元，判决认定其非法经营情节严重。此案经上级院抗诉后仍维持原判，该院建议市院向省院提请抗诉。因为本案中，被告人购买香烟意在销售，仅有极少部分自吸或送人。被告人王某双非法经营数额应按其购买价格来认定，达612951万元，系情节特别严重，原判决认定其属“情节严重”而未认定“情节特别严重”与事实不符。非法经营是反复的买卖的过程，其买进是为了卖出，并且资金是循环利用的，司法解释也明确了“以购买或者销售价格确定非法经营”的数额，法院以销售和查获的价格认定非法经营数额而未以查明的购进价格认定，我们认为是错误的。

　　二、关于对运输假冒伪劣卷烟的人审查处理问题

　　关于非法经营假烟，目前实践中普遍认为可以构成非法经营罪。而在《解释》出台前，运输假冒伪劣烟草是按生产、销售伪劣产品罪定罪处罚的。如老河口市人民检察院2012年办理的邓某案， 2006年8月，邓某明知他人生产、销售假冒伪劣烟草制品，帮助联系、接收、运送及销售假冒伪劣烟草制品，被老河口市烟草专卖局查获假“蓝包襄阳烟”7650条、假“84软特红金龙烟”3350条，鉴定价152100元。根据2001年最高人民法院和最高人民检察院“关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释”第二条第二款，该院以生产、销售伪劣产品罪（未遂）对邓某提起诉讼。《解释》出台后，对另一起相类似案件的处理结果却大不相同。2012年11月，杨某、冀某驾驶装载有假冒注册商标的伪劣卷烟的车辆被烟草执法部门拦下，当场从车内查获假冒白沙牌伪劣卷烟6030条（总计1206000支）。经鉴定，价值247005元。该院认为，依据《解释》之规定，二人明知他人违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，而帮助运送假冒伪劣烟草制品，构成非法经营罪。
　　上述两案均系查处的运输假冒注册商标的伪劣卷烟的人员，因为《解释》实行，所以事实相差不大的两个案件，定罪和量刑相差悬殊。因为2001年最高人民法院和最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》明确规定：“一，司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，，效力适用于法律的施行期间。二，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。三，对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。四、对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。”根据上述规定，邓某等人运输、销售卷烟是根据2001年最高人民法院和最高人民检察院“关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释”第二条第二款以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。邓某一案发生于2006年适用原司法解释，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。而杨某、冀某一案发生于2012年是新的司法解释施行之后，按新的司法解释之规定。

　　三、关于明知是烟草专卖品，本人无证但亲属有证，跨地区运输烟草专卖品，情节严重的行为，是否构成非法经营罪的问题

　　如韩某涉嫌非法经营一案中，韩某为本市人，到外市找欠其货款的副食店老板要账，老板抵给韩某“老白条”烟20万支（真烟每盒2元），在运输过程中被查获。韩某辩解称自己具有烟草专卖零售许可证，但该证上写的是其母亲的名字，自己的仓库与母亲的副食超市是一体的。对于韩某是否构成非法经营罪，有两种不同意见：一种意见认为，韩某具有专营专卖许可证，仅仅是跨地区运输，此行为不涉及犯罪，应当给予行政处罚。另一种意见则认为，即使韩某有烟草专卖零售许可证，但此行为相当于跨地区购买烟草行为，应构成非法经营罪。从许可证作用性质来看，持有烟草专卖零售许可证就是准予当事人从事烟草专卖零售业务，但是必须在当地烟草专卖批发企业进货。这是《烟草专卖法》对取得烟草专卖零售许可证者从事特定活动的界定。《行政许可法》第八十条第（二）项同时规定：超越行政许可范围进行活动，构成犯罪的要追究刑事责任。也就是说持有许可证，但不得超越行政许可范围进行活动。对烟草专卖许可证来说，就是不得超越许可证规定的经营方式、经营范围、地域范围从事生产经营活动，否则达到刑法规定的严重情节的，应追究刑事责任。韩某超越许可证许可的地域范围经营卷烟达到20万支，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”，构成非法经营罪。
　　涉烟非法经营犯罪案件类型复杂，各种新情况层出不穷。目前在烟草执法实践中对于非法经营烟草专卖品的行为定性还存在若干问题，对司法解释的理解与适用尚未形成统一认识。文章依托烟草非法经营案例实践，结合《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对非法经营罪在涉烟刑事案件中的法律适用问题进行了分析和研究，以期“抛砖引玉”，希望能引起更多人对这一问题的思考。