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团体诉讼在20世纪的发展

发布时间:2014-07-30 10:01
     (一)1909年《反不正当竞争法》
      1896年的《反不正当竞争法》,几乎从其颁布之日起,就始终伴随着要求修改的呼声。这其中,最强烈的莫过于要求引入一种一般条款的建议。这些呼声最终导致了1909年《反不正当竞争法》的颁行。
      就德国反不正当竞争法的历史发展而言,1909年《反不正当竞争法》比1896年的法律文本更重要,因为由该法确立的德国《反不正当竞争法》的基本结构和基本特征,一直延续到了今天。但就团体诉讼而言,该法对1896年《反不正当竞争法》的发展却相当有限。这种发展主要体现于诉讼范围的拓展。根据该法第13条:“就第1、3两条规定的情形,任何生产或者提供相同或者相近产品和服务的经营者,或者具有民事上的起诉资格的维护工商业利益的团体,都可以行使不作为请求权。上述经营者和团体也可以就违反第6、8、10、11、12条的行为行使不作为请求权。”
      其中,第1条是关于反不正当行为的概括性禁止,第3条则是关于虚假宣传的禁止,在学理上,这两条规定分别被称为《反不正当竞争法》上的“大一般条款”和“小一般条款”。而第6、8、10、11、12条则是关于其他具体不正当竞争行为的禁止性规定。基于这些规定,团体诉讼的涉及范围大大扩张。
      (二)1909-1965年间的发展
      在德国团体诉讼的发展过程中,一个经常被提起的问题是,消费者团体是否应该获得提起不作为之诉的诉讼资格。这种可能性在1896年和1909年《反不正当竞争法》中都被断然排除。1986年的立法理由指出,“尽管为使经营者在相互交往当中遵循诚信而确定的规则也间接的有利于消费者,但是保护消费者公众不受欺骗却并不是一部为反不正当竞争而制定的法律的直接目的。”这一点在1909年《反不正当竞争法》中并没有改变,因为按照当时的主流观点,《反不正当竞争法》的保护对象只是受不正当竞争行为侵害的经营者,而不包括一般公众。上述观念持续了很长时间。
      1962年,德国的消费者保护团体组成联合工作小组,就消费者保护团体的诉讼资格问题进行研究。在其提出的法案讨论稿中,第1条就规定:“具有就民事上的起诉资格的消费者团体,有权就违反联邦法或者州法的行为提起不作为之诉,但违法行为不损害消费者利益者除外。”第2条则列举了《反不正当竞争法》及相关法律禁止的情形,并规定,凡违反这类情形的行为一律视作损害了消费者利益。这种过于宽泛的授权建议,不出意料地遭到了激烈批评。
      差不多同时,德国政府提出了自己的《反不正当竞争法》修改草案。该草案在原《反不正当竞争法》第13条中新增一款,授予消费者团体提起不作为之诉的资格。按照草案理由,之所以引入该条,是因为《反不正当竞争法》上的现有诉讼样式存在救济真空。照现行法,可以提起诉讼的团体由经营者组成,并且代表后者的利益。尽管这些团体也会在自己的框架内密切关注正当竞争规则,但是,仍有许多严重损害公共利益的行为并未被追诉。团体不行动也有多种原因,但许多时候就是因为,作为一个团体成员的同行业经营者对某种广告或者商业行为达成默契而互不追究。尽管在《反不正当竞争法》上同时存在刑事制裁的救济方式,但是检察官追诉的范围相当有限,并且很大程度上仍要取决于经营者或者经营者团体的举报。因此,有必要提供一种可能,让消费者以民事诉讼的方式就损害其利益的不正当竞争行为采取行动。而瑞士的例子表明,个人消费者并没有足够的动力和资源去面对竞争法诉讼的风险。这种情况下,只有赋予消费者团体提起竞争法诉讼的资格,才能指望消费者的利益得到有效保护。但按照草案规定,团体诉讼只能对误导消费者的竞争行为提起不作为之诉。
      政府草案尽管遭到广泛批评,社会民主党(SPD)甚至提出了自己的草案,最后通过的修正案只对其作了很小的修改。最终的规定是这样的:
      第13条新增一款:(1a)就第3条、第6条、第7条第1款以及第11条的情形,章程任务中包括通过解释和咨询保护消费者利益的团体可以行使不作为请求权,但以该团体具有民事上的起诉资格为限。这同时适用于第1条规定的情形,但以请求涉及关于产品或者商业服务的、足以造成其出价特别合算的印象的错误信息,或者涉及为竞争而采取的可能对消费者利益造成实质性影响的其他行为为限。
      从其草案理由书中可以看出,消费者团体在《反不正当竞争法》救济体系中仍扮演着一种补充性的角色。就其理论逻辑而言,立法者引入消费者团体诉讼的动机与其引入经营者团体诉讼并无二致。原有救济方式存在漏洞,不足以预防所有不正当竞争行为,是引入新的诉讼主体的直接原因。只是,与经营者团体相比,消费者团体与不正当竞争行为的直接受害者距离更远,于是,为减小滥诉的风险,其起诉范围也受到了更多限制。
      这种限制不仅来自立法者。事实上,在1965年修订后的很长时间里,并没有太多涉及消费者团体诉讼的重要判决。在学说上,Baumbach和Hefemehl的权威评注直到第12版(1978年)才将消费者权利列入《反不正当竞争法》的保护对象。究其原因,是因为《反不正当竞争法》的主导思想是竞争者保护,而不是消费者保护。一如既往,竞争法诉讼仍主要由竞争者或者竞争者组成的团体提起,而消费者团体诉讼只扮演一种辅助性的角色。这种竞争者保护主导的思想在律师和法官当中广泛传播,以至于消费者保护被看做是无关第三人的利益,这种利益在诉讼中不是作为真正意义的请求,而只是当其对当事人有利时,作为一种辅助声明而被表达。在学理上,消费者保护只被看做是竞争者保护的波及效应。这尤其是指,只有当竞争者利益同时被损害了,根据误导性保护提起的消费者团体诉讼才具有意义。
      (三)1987年《反不正当竞争法》修订
      1986年7月25日,《反不正当竞争法》再次修改,其中涉及团体诉讼的内容包括两个方面:一是规定了工商业协会和手工业者协会的诉讼资格;二是引入滥用不作为之诉的禁止条款。但严格说来,这两个方面都不是重要的制度发展。
      工商业协会的诉讼资格很久以来都是被承认的,只是一直被包含在第13条第2款第2项“维护工商业利益的经营者团体”之中罢了。1987年的修改将其单列出来,主要是出于表述清晰的考虑。而没有被列入其中的、根据公法设立的职业团体,则仍根据第13条第2款第2项享有诉讼资格。
      禁止滥用不作为之诉条款的引入,则需要稍加解释。竞争法上的不作为请求权,是一种面向未来的预防性保护机制。只有企业确有违反竞争法的行为,并且该行为有重复发生的可能,该请求权才成立。由于该请求权的这一特征,从20世纪60年代开始,实践中逐渐形成了(潜在)原告在起诉前向(潜在)被告发出警告的习惯。面对警告,企业有两种选择:它或者接受警告人的警告,并依后者要求发表不作为声明;或者置之不理,任由后者提起不作为之诉。这种警告在实践中意义巨大:大概有90%的竞争法案件,是通过这种警告程序结束的。提起这种警告的可能是直接受害人,也可能是团体,但二者面临的处境却不同。假如警告人是直接受害人,则该受害人可以通过行使损害赔偿请求权,要求不法行为人补偿其因警告程序所支付的费用;而团体却不享有损害赔偿请求权。最高法院1969年的一个判决解决了这一问题。按照该判决,作为警告人的团体可以请求被警告人支付因首次警告所生费用。这一判决使得警告行为具有经济上的吸引力,由此导致大量为了获得警告补偿而存在的所谓“警告团体”的成立。这些团体发出大量警告信,并在信中附带要求被警告企业补偿其业务开支。如果警告成功,则团体可以获得一笔补偿;如果不成功,团体也几乎不会遭受任何损失。
      为抵制这类“警告团体”,基民盟(CDU)、基社盟(CSU)和自由民主党(FDP)在其提出的《反不正当竞争法》修改草案第13条第5款中规定,“在法院外行使不作为请求权的,不能请求不法行为人补偿其首次警告的费用。”提案人认为,“尽管法院、行政管理部门进行了多方努力,而经济界也采取了值得赞赏的自助性举措,但是仍不足以有效抵制团体及部分竞争者对警告权的滥用。为了与滥用行为进行并非官僚化的、有效的斗争,废除警告费用制度看上去必要,但同时也就足够了。”该提案遭到社民党(SPD)和商业与著作权保护联盟的反对。后者尤其在其声明中指出,就团体滥用警告资格的行为,法院早已发展出了一系列判例。为了真正有效的抵制不正当竞争行为,最好遵循这些判例发展出来的规则,而不是废除警告费用补偿制度。
      最终,议会基本采纳了反对方的意见。CDU/CSU/FDP草案中的第13条第5款被一条关于滥用团体诉权的禁止性规定取代。新规定是这样的:“如果考虑到全部相关情景,第一款规定的请求权系被滥用,特别是主要为了让不法行为人支付诉讼费用或者成本时,则不允许行使该请求权。”
     (四)1994年《反不正当竞争法》修订
      1986年修改看上去并没有达到立法者期待的效果,直到90年代初期,“警告团体”仍然广泛存在。1993年7月19日,德国联邦司法部再度提出修改《反不正当竞争法》的动议。在9月15日公布的立法建议中,联邦司法部指出,由于实务界的消极态度,1986年引入的《反不正当竞争法》第13条第5款并没有控制团体滥用警告和起诉资格的效果。作为应对,司法部再次建议取消警告费用补偿请求权。但这一建议再次遭到广泛反对,理由是它在打击“费用团体”的同时,也恶化了“严肃团体”进行警告和起诉时的处境。但反对意见多对立法者打击团体滥用警告和诉讼资格的努力表示支持,只是认为,这种努力可以通过其他方式来进行。在这些意见的基础上,联邦政府于1994年4月提出了新的政府草案。政府草案指出,滥用不作为请求权的现象主要存在于“抽象”竞争者和经营者团体,因此限制也主要体现在这两种主体。草案第13条第2款前两句规定:
      “就第1条、第3条、第4条、第6-6c条、第7条、第8条规定的情形,除了因不法行为而受损者可行使不作为请求权外,以下主体也可以行使不作为请求权:
      1.向同一市场提供相同或者相近商品或者商业服务的竞争者,但以不法行为对竞争构成严重损害为限;
      2.维护工商业利益、且具有法律能力的团体,但以其成员包括向同一市场提供相同或者相近产品或商业服务的众多企业,并且不法行为对竞争构成严重损害为限;”。
      草案受到“联邦反不正当竞争中心”、联邦劳工联盟、德国零售商中心联盟等团体的反对。这些团体认为,立法者将反不正当竞争的门槛定得太高,使得对违反竞争法行为的追诉变得过分、而且不必要的艰难。为此,它们要求取消不法行为“严重损害竞争”的要件,同时放宽对于团体构成标准的要求。
      尽管如此,《反不正当竞争法》的修订仍然沿着政府草案的方向进行。1994年6月25日,当修正案正式颁布时,人们发现,它不仅维持了政府草案关于不作为之诉起诉资格的所有限制性要件,还就经营者团体的诉讼资格进一步规定了“根据其人事的、事实和经济条件,可以实际上履行其章程确定的维护工商业利益”的限制性条件。
      1994年《反不正当竞争法》修订是1965年以来的历次修订中影响最大的一次。此次修正的直接目的应该说是达到了。实际上,自此以后,那种由律师、办公室主管、秘书以及其他工作人员组成的典型的“警告团体”已失去了存在的基础。但人们有理由怀疑,这种修改是否同时遏制了“严肃”的反不正当竞争活动。就实务界人士的感受而言,该法颁行后,团体诉讼提起的数量的确急剧减少。尽管很少团体诉讼因为不符合新的标准而被法院裁定驳回的例子,但这只能解释为团体在提起诉讼时比之前更加谨慎。另一方面,考虑到法院外的警告活动其实构成了团体反不正当竞争活动的最重要部分,这种修改带来的负面影响到底有多大,实际上很难通过实证的方式予以确认。
      (五)“规制”还是“去规制”?
      无论在立法过程中,还是在法案出台后,1994年《反不正当竞争法》修正案所体现的思路都饱受争议。正如有学者指出的,即便是为获得费用补偿而进行的警告,也是以企业违反法律作为前提的;尽管这类团体通常会专门挑选中小企业采取行动,但这些行动的确指向了消费者保护。人们完全可以质问:对不正当竞争行为的追诉,怎么可能成为权利滥用呢?修正案通过后,有学者甚至批评这是“通过限制起诉而支持不正当竞争”。
      《反不正当竞争法》修订前后学界关于竞争法“去规制”的讨论,构成了该次修订的一个重要理论背景。1994年6月,时任马普国际专利法、著作权法与竞争法研究所所长的Gerhard Schricker教授撰文分析了德国竞争法的“过度规制”,并就此提出可能的矫正方案。通过与其他欧洲国家的比较,Schricker指出,德国每年进入诉讼程序的竞争法相关案件远超其他欧洲国家;而就竞争法的精致程度而言,德国法也是“毫无疑义的世界冠军”。他担心,“随着德国竞争法实践的日趋精致,它最终会变成一个自足的系统,变成一个消耗大量资源的经济部门。而受其规制的许多行为,其实并没有给任何人带来痛苦。由于诉讼权利的滥用,竞争法实务成了民族经济机体上的一个寄生物”。
      尽管这种观点遭到了来自反不正当竞争团体的严厉批评,但它显然成为1994年《反不正当竞争法》修订的一个理论依据。比如,在政府草案中,提案人就指出:“比较分析表明,德国竞争法在许多方面都是一个独一无二的,在其他国家根本找不到可以比较的对象。”为此,“德国竞争法改革的第一步就是消除过度规制,给工商界创造更多的自由。”
“给工商界创造更多的自由”,是1994年《反不正当竞争法》修订的全部用意所在。正如Schricker指出的,从1965年引入消费者团体诉讼到1986年赋予消费者撤销权的这段时间里,反不正当竞争法的发展被消费者保护政策所主导。按照《反不正当竞争法》,能够提起不作为之诉的主体有四类:抽象意义的竞争者、经营者团体、消费者保护团体、行业协会,其中尤以经营者团体最为重要。而经营者团体又可以细分为两类:一类是由同行业企业组成部门性的团体;另一类是从一般意义上维护工商业利益的团体,比如各种层次和规模的“反不正当竞争中心”。所谓的“费用—警告团体”,大多出自后一类。被这些团体挑出来追诉的不正当竞争行为,笔耕文化推荐期刊,通常是中小企业的“轻微违法行为(Bagatellverstoβe)”,一般根本不会引起本地企业或者企业团体的关注。如果只是着眼于保护直接竞争者的立法目的,这类行为的确“不会给任何人带来痛苦”。不过,这类行为有可能对商品或者服务的购买者构成误导,却也是不争的事实。由此看来,就这类违法行为进行追诉的意义主要不在于竞争者保护,而在于消费者保护。在1994年政府草案的论证中,提案人指出,该草案得到德国工业企业联盟、德国工商业议会、大型对外商业联盟、德国手工业者中央联盟等工商业团体的一致赞成。把这些团体的赞成与后来“联邦反不正当竞争中心”、联邦劳工联盟、德国零售商中心联盟的反对联系起来,“费用-警告团体”究竟动了谁的奶酪已一目了然。由此,团体诉讼在《反不正当竞争法》中的位置,它与该法主导性保护目的之间的紧张关系,也就不难理解了。          

 



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