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团体诉讼的诞生背景

发布时间:2014-07-30 10:00
      (一)1896年《反不正当竞争法》
      1896年5月27日,德国皇帝威廉二世在其游艇“亚利桑德里亚”号上签署了德国史上第一部《反不正当竞争法》。[1]该法第1条第1段规定:[2]
      就在公开宣传或者广告发布当中,针对大量人群,就其商业状况,特别是就商品或者经营服务的构成、加工方式、价格计算,商品的供货方式和供货渠道,商誉的拥有,销售的原因和目的,作出不实际的、足以造成其出价特别便宜的印象的事实陈述的主体,可以就其不实陈述行使不作为请求权。该请求权可以由任何生产、提供相同或者相近产品和服务的经营者,或者具有民事上的起诉资格的维护工商业利益的团体行使。[3]
      这是德国法上关于团体诉讼的最早规定。与今天人们熟悉的团体诉讼相比,1896年《反不正当竞争法》上的团体诉讼有两个特点:首先,团体诉讼的适用范围仅限于欺骗性商业宣传;其次,具有团体诉讼资格的主体仅限于维护工商业利益的团体。
      第一个特点与1896年《反不正当竞争法》的结构直接相关。作为德国《反不正当竞争法》立法的早期尝试,该法中没有规定所谓的“一般条款”——即对不正当竞争行为的概括性禁止。尽管此前已有学者建议在《反不正当竞争法》中引入一般条款,但是立法者并未接受这种意见。在立法者看来,笔耕论文,这样的条款在实践中作用不大,因为,即便是此前已经规定在其他法律中的一般条款,法官也从来没有援引过。[4]因此,它只是规定了五种在当时看来必须禁止的不正当竞争行为,以及对这些行为的追诉方式。[5]在这五种不正当竞争行为当中,欺骗性宣传的涉及面最广。
      第二个特点与立法过程中的某种妥协有关。早期的草案曾经规定,针对欺骗性宣传活动,不仅经营者可以提起不作为之诉,经营者团体也可以提起。[6]因为人们担心,竞争者会出于诉讼费用的风险而不愿提起不作为之诉,由此该法在现实中的执行效果就会大打折扣。[7]在1894年10月的专家讨论会结束后,主持立法工作的Carl Hauss甚至决定采纳Stegemanns提出并被专家会议采纳的观点,将提起不作为之诉的资格原则上扩至所有经营者团体。[8]但在后来的公开讨论中,这一规定招致广泛批评。批评者认为,这种诉讼资格的扩张有可能导致滥诉,为此,有批评者甚至主张取消该条规定。此时,关于滥诉的担心压倒了关于法律执行效率的考虑。最终,立法者不得不在公共舆论与专家意见中间寻求折中,即,承认团体的起诉资格,但将其范围限制在“维护工商业利益,并且具有民事诉讼起诉资格的团体”。[9]于是,团体诉讼就以上述形式出现在了1896年5月27日颁布的法律文本当中。[10]
      (二)团体诉讼在《反不正当竞争法》中的位置
      在德国,广义竞争法的立法实践始于1869年《商业法令》的颁行。颁布该法的背景是,随着资本主义的兴起,商人需要废除旧的行会规则,确立一种新的市场交易规则。[11]但该法只是确立了商业自由的原则,并没有涉及不正当竞争的禁止。因为,在古典自由主义国民经济学的视界中,关于自由竞争的任何限制都是不恰当的。[12]
      不过,经济的发展很快让上述观点变得不合时宜。从1873年到1890年代中期,德国社会生产迅速实现工业化,重大发明不断涌现,许多厂商开始使用商标作为其产品的标示。相伴而至的,则是大量发明被仿造,大量商标被冒用。在一个倡导自由竞争的社会中,这是无法容忍的。经过一段时间的徘徊,立法者先后颁布一系列法律,比如1874年的《商标保护法》、1876的《商业样品、模型和影像作品著作权法》、1877年《专利法》、1891年《实用新型法》。[13]而1894年5月12日颁布的《商品标示法》,被认为表达了反不正当竞争法的基本理念。[14]尽管该法保护对象仍然是商标所有者个人,但立法理由中提到,该法目的在于“确保经营者排他的使用其标示,以及保护消费者不被误导”。作为上述一系列发展的结果的,是1896年《反不正当竞争法》。该法立法理由中指出:[15]
      本次立法活动的边界主要来自反不正当竞争的概念。一种竞争行为,只要不违反关于善良交易的习俗,即便可能会另其他经营者感到不快或者不适,也不该受到限制。另一方面,如果指望通过法律规定预防商业交易中所有违反善良习俗的行为,也是不现实的。只有那些为从竞争者那里获得不正当收益而使用的,在道德上应受谴责而在法律上尚未被禁止的竞争行为,才有(通过不正当竞争法)予以矫正的必要和可能。
      这段话传达了一个信息,即,立法者并不希望《反不正当竞争法》成为对竞争自由的限制。这种竞争自由对于法律体制的要求,就是在准确界定每个人的权利界线和行使方式的前提下,依靠竞争者的个人自治及其相互之间的平等协商来维护市场秩序。而国家司法程序,只是当个人权利发生冲突时才会介入。不过问题是,并非每一种利益都可以以“具体到人”的方式被界定;也不是每一种需要禁止的行为,都必定会有原告去追诉。“反不正当竞争法”规制的行为即属此类。一方面,这种行为侵害的对象经常并不指向某个具体的个人,因此很难被传统的“私权”体系所涵盖。另一方面,即使这类行为直接侵害了某个经营者的利益,受害人仍然有可能放弃追诉的权利。此时,古典自由主义法学“通过受害人的个人追诉行为间接维护市场秩序”的理想难免落空。
      面对这种情景下的法律救济真空,立法者在理论上至少有三种选择:首先,他可以给受害者施加一种间接的诉讼强制;其次,他可以引入一种针对商业经济的国家监督;最后,他可以授权那些虽然没有因为不正当竞争行为直接受损,但却因为该行为的禁止而享有利益的个人和团体提起不作为之诉。[16]
      第一种可能,在立法过程中曾经有人提出,[17]但似乎并没有引起关注。第二种可能,以刑事制裁的形式出现在1896年《反不正当竞争法》中,但是其适用限于严重违反市场竞争秩序的行为。[18]除此之外,立法者并不准备让政府部门介入市场竞争,承担过去行会曾经承担的职能,而是宁愿选择一条“更自由的”、[19]“经济自我净化”的道路。[20]第三种可能,就是《反不正当竞争法》中规定的,由其他经营者或者工商业团体提起的不作为之诉。就此,立法理由书上说:[21]“所有竞争者都被看作误导性宣传的受害人,并因此获得(提起不作为之诉的)授权。为了避免与欺骗性宣传的斗争完全受制于个别竞争者的决定,法案同时将该权利赋予具有民事诉讼资格的维护工商业利益的团体,而不管这类团体的职责就是保护因欺骗性宣传而受损的工商业领域,还是为一般性目的而从事追诉活动。”
      这段话暗示了团体诉讼在《反不正当竞争法》中的“补充性”位置。这里的“补充性”,不妨从两个层面来理解。一方面,《反不正当竞争法》需要团体诉讼。不管是刑事惩戒还是经营者提起的不作为之诉,都不足以提供一种针对不正当竞争行为的全面规制。授予工商业团体诉讼资格,意味着《反不正当竞争法》上的不作为之诉不只是为保护竞争者的个人利益而存在,它同时也可以为保护竞争者的共同利益而提起,[22]这显然是对既有救济方式的重要补充。另一方面,在《反不正当竞争法》的救济体系中,团体诉讼位居外围,而非核心。这并不是说团体诉讼在实践中不重要,而是说,作为一种私法救济方式的团体诉讼,在整个民事诉讼当中处于边缘。团体的不作为请求权并非源于传统的主观权(Subjektive Rechts)体系,就团体为什么可以享有这种资格,在主观权的框架内很难获得解释。[23]而由于主观权体系与市场主体个人自由之间的逻辑关系,人们很容易将团体诉讼这种“人为创造”的诉讼形式看做是对自由竞争的限制。在自由主义的法律传统中,这种限制即便因为现实的需要而被勉强认可,也总是要同时伴随着重重的忧虑和戒备。
      从这种位置出发,也就不难理解出现在立法过程中的观点之争。支持者看到团体诉讼能够弥补现有救济机制之不足,提供一种额外的反不正当竞争机制;而反对者则看到这种制度与竞争自由的紧张关系,担心它会被滥用。这两种立场的对峙,在1896年《反不正当竞争法》的起草过程中首次出现,又在此后团体诉讼的历次改革中反复重演。
      (三)为什么选择团体诉讼?
      正如学者指出的,19世纪的德国是一个“解放”的时代。几乎在所有的社会生活领域,“个人自由”都成为至高无上的理想。人们相信,只有根据自己的意愿生产、投资、劳动和消费的“自由的个人”,才能成为经济生活的主体。整个经济生活的游戏规则和规范基础,都被这种个人自由的诉求打上了烙印。市场被看作一个自我形成和自我规制的空间,它有自己运行的法则,而任何来自国家、社区、和群体的外部约束都被认为是消极和负面的。但另一方面,几乎从一开始,这种理论模型就被证明为与社会现实并不相符。挣脱了封建束缚的个人的确可以自由的参加经济交往了,不过,自由主义理想中的那种和谐秩序却没有应运而至。国家为经济交往制定了规则,但这种规则主要体现为一套“主观权利”体系,它详尽规定了每个个人的权利,却很少考虑个人在社会生活中的义务和社会的连带关系。为了获得一种经济的同时也是社会的秩序,经济主体需要一种讨论、协商和表决的机制;经济生活的收益也需要根据人们在社会和经济结构中的角色,以最符合其能力和贡献,同时也最能满足其需要的方式重新分配给每个人。纯粹的个人经济无法完成这一任务,于是个人在获得自由的同时,却感到前所未有的孤独和无助。
      这时候就有两种可能,一种可能是国家介入,提供自由经济本身不能发展出来的经济条件。这种办法很有效率,但是却与经济和社会根据自身法则运转的理念相悖。另一种可能是自由经济主体的自助。在德国,从19世纪20年代开始,自助性组织几乎在各个领域都获得了发展。人们通过有组织、自助性的联盟,来安排、规范和指导其经济交往,减小经济和社会生活中的风险。这些组织试图将那些刚从旧的身份限制中解放出来的、惊惶失措的人们重新团结起来,赋予他们安全感,让他们参加到国家和社会生活中去。从这个意义上,团体的兴起,可以看作是对18到19世纪初期德国个人主义的社会和经济生活的回应。
      从理论上,人们还可以为团体的出现提出其他解释。比如,国家职能的转变和个人传统身份的丧失,使得人们走到一起,以集体的方式面对国家,表达利益。而团体在工商业领域的兴起,则有更加清晰的轨迹可循。一方面,作为新兴的产业,工业家要与其他行业争取资源,不得不组织起来;另一方面,大工业时代,生产和交换都变得极其复杂,团体的存在,使得企业家可以更好地应对工业时代的各种社会问题。而所有这些解释都指向一点,即,团体的兴起是19世纪德国社会结构变迁的必然结果。[24]
      由于德国一直是一个农业大国,农业团体首先获得了发展。1815-1871年间,手工业和工业团体开始出现,并且很快在数量和影响上都超过了农业团体。[25]到1908年,仅仅是工业领域就已经有500多家一般团体和1200多行业团体。这些团体在各个领域发挥作用,它们维护成员利益的方式多种多样,比如,在经营和销售体制方面为成员提供咨询,影响公共舆论、政党和议会,影响帝国以及州的立法和行政。它们甚至影响帝国议会和州议会的选举,而许多团体的首长本人就是帝国议会或者某州议会的议员。历史学家指出,团体独有的,在经济团体、政党和议会之间穿插联络的网络,早在宪政时期就已经获得了广泛发展。从那时起,团体组织和团体的首长就已经掌握了巨大的、显在的或者潜在的权力,这些权力不仅体现在团体与其成员以及其他社会主体的关系当中,而且体现在团体与社会、与国家的关系当中。[26]
      鉴于经济团体在19世纪晚期德国的普遍存在以及它对德国社会生活,特别是经济生活的巨大影响,立法者在起草《反不正当竞争法》时将其纳入考虑之列,也就不会让人感到意外。[27]并且,联系前文关于《反不正当竞争法》立法背景的介绍,更能看出二者在社会功能上的天然契合。既然《反不正当竞争法》的提出就是为了在自由主义经济模式的内部为市场竞争提供一种“补充性”的救济方式,而经济团体恰恰就被看做是“自由个人的自助性联合”,那么,赋予团体《反不正当竞争法》上的追诉资格,也就水到渠成。      

 



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