法律移植中的本土化建构——以南京国民政府婚姻法为视角

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辽宁师范大学 硕士学位论文 法律移植中的本土化建构--以南京国民政府婚姻法为视角 姓名：贾琳 申请学位级别：硕士 专业：法学理论 指导教师：杨强 2012-04

摘

要

南京国民政府处于中国社会的转型期，外部有西方列强的强大压力，内部有维持其 统治的政治要求，南京国民政府迫切需要有一部建立在民主、自由、平等等现代

观念基 础上的婚姻法，以便其能以一个开放形象来区别于以往的统治者，南京国民政府的婚姻 法在此基础上应运而生了。然而婚姻法不同于其他的法律领域，它与一国已有的婚姻传 统文化密切相关，在婚姻法的立法过程中，如何进行法律移植的选择，如何协调法律移 植与本国传统婚姻法律文化的冲突变得更为重要。 首先，从南京国民政府婚姻法制度导向上来看，在立法形式上，婚姻法表现出来的 是近代化的平等、自由，然而在法律内容上，婚姻法依旧保留着传统的婚姻法律精神， 这从南京国民政府婚姻法的几个主要婚姻制度上看得出来。在婚约制度、结婚制度、夫 妻财产制度和离婚制度的立法过程中，法律移植和对传统文化的继承一直都贯穿于其 中。

其次，南京国民政府的立法者之所以选择这样的立法方式——既不是照搬照抄西方
的法律条文，也不是全盘继承传统婚姻法律文化，究其原因主要是因为本土法律文化与 法律移植的相互影响。本土法律文化对法律移植的影响主要包括法律知识的地方性对法 律移植的影响、本国所处的社会历史环境对法律移植的影响、外来法与本国法的异同对 法律移植的影响以及本国民众的法律信仰对法律移植的影响；法律移植对本土法律文化 的影响主要包括微观方面和宏观方面的影响、积极的和消极的影响以及制度和思想意识 方面的影响。可见，法律移植与本土化是密不可分的，法律移植的本土化工作对于法律移 植的成功与否至关重要，本土化工作做得好不好直接关系到法律移植的成败。 再次，无论是具有什么个性的法律，都不能脱离法律产生的本土社会的文化底蕴、 社会需要。不同个性的法律在进行法律移植时，只基于其个性中与本土文化联系的紧密 度不同而对过程中本土化建构的强烈要求有程度之分，但任何个性的法律在移植的过程 中都不能脱离本土法律文化，省略本土化建构的工作，与法律文化不相适宜的法律移植 是不会具有生命力，也不会取得成功的。这是由本土化建构的重要性以及法律产生的自 身条件所决定的。 最后，法律移植过程中的本土化建构具有双向性，本土化建构不仅仅是根据本土法 律文化对所移植的法律进行本土化改造和建构，它还包括对本土法律资源和法律环境的 创造性转化。进行法律移植之前首先要对移植国与本土国的国情进行反复地考察、比较， 选择出最适合本土国国情发展的法律；在确定所移植的法律后，要对其进行调试、改造 和整合，使其在本土国的国土上焕发出生命力，同时，也要为移植来的法律提供一个适
Ｔ

合生长的土壤，建立相关的配套制度。在整个法律移植的过程中，本土化工作都以动态

发展的形态贯穿其中。
法律移植同法律继承、法律改革一起推动了法律文明的进程，在法律移植的过程中， 应注意本土国传统文化与所移植法律的融合，对法律移植进行本土化建构，使之更好、 更快地为本土国的社会建设所服务。

关键词：法律移植；南京国民政府；本土化建构；本土国

Ⅱ

Ａｂｓｔｒａｃｔ

Ｉｎ Ｃｈｉｎｅｓｅ ｓｏｃｉａｌ ｔｒａｎｓｉｔｉｏｎ，ｔｈｅ

Ｎａｎｊｉｎｇ

ｎａｔｉｏｎａｌ ｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔ ｆａｃｅｄ ｔｈｅ ｐｒｅｓｓｕｒｅｓ ｆｒｏｍ
ａ

ｉｎｔｅｒｎａｌ ｒｕｌｉｎｇ ａｎｄ

ｅｘｔｅｒｎａｌ

ｆｏｒｃｅ．Ｔｈｅ ｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔ ｕｒｇｅｎｔｌｙ ｎｅｅｄｅｄ
ｔｏ ｅｘｐｒｅｓｓ ｈｉｓ

ｍａｒｒｉａｇｅ ｌａｗ ｏｆ

ｄｅｍｏｃｒａｃｙ，ｆｒｅｅｄｏｍ，ａｎｄ ｅｑｕａｌｉｔｙ

ｇｏｖｅｒｎｉｎｇ

ｐｈｉｌｏｓｏｐｈｙ ａｎｄ ｔｏ ｇｅｔ ｒｉｄ ｏｆ ｔｈｅ

ｐｒｅｓｓｕｒｅ ｆｒｏｍ
ｍａｒｒｉａｇｅ ｌａｗ

ｗｅｓｔｅｒｎ ｐｏｗｅｒｓ．Ｓｏ，ａ
ｏｎ

ｍａｒｒｉａｇｅ

ｌａｗ ｃａｌｌｅｄ

Ｎａｎｊｉｎｇ

ｎａｔｉｏｎａｌ ｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔ

ｔｈｅ ｂａｓｉｓ ｏｆ ｍｏｄｅｍ ｃｏｎｃｅｐｔ ａｐｐｅａｒｅｄ．Ｈｏｗｅｖｅｒ，ｔｈｅ ｍａｒｒｉａｇｅ ｌａｗ ｉｓ

ｄｉｆｆｅｒｅｎｔ ｆｒｏｍ ｏｔｈｅｒ ａｒｅａｓ ｏｆ ｔｈｅ ｌａｗ，ｉｔ ｉｓ ｃｌｏｓｅｌｙ ｒｅｌａｔｅｄ ｔｏ ｔｈｅ ｎａｔｉｏｎａｌ ｔｒａｄｉｔｉｏｎ ａｎｄ ｃｕｌｔｕｒｅ， ｈｏｗ ｔｏ ｃｈｏｏｓｅ ｔｈｅ ｌａｗ ｏｆ

ｔｒａｎｓｐｌａｎｔ

ａｎｄ ｈｏｗ ｔｏ ｃｏｏｒｄｉｎａｔｅ ｔｈｅ ｃｏｎｆｌｉｃｔｓ ｂｅｔｗｅｅｎ ｌｅｇａｌ

ｔｒａｎｓｐｌａｎｔ ａｎｄ

ｔｒａｄｉｔｉｏｎａｌ ｌｅｇａｌ ｃｕｌｔｕｒｅ ｂｅｃａｍｅ ｖｅｒｙ ｉｍｐｏｒｔａｎｔ．

Ｆｉｒｓｔ ｏｆ ａｌｌ，ｉｎ ｔｈｅ ｍａｒｒｉａｇｅ ｓｙｓｔｅｍ，ｅｎｇａｇｅｍｅｎｔ ｓｙｓｔｅｍ，ｍａｒｉｔａｌ ｐｒｏｐｅｒｔｙ ｓｙｓｔｅｍ
ｄｉｖｏｒｃｅ ｓｙｓｔｅｍ ｏｆ ｔｈｅ

ａｎｄ

Ｎａｎｊｉｎｇ

ｎａｔｉｏｎａｌ ｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔ ｍａｒｒｉａｇｅ ｌａｗ ｗｅ

ｃａｎ ｓｅｅ

ｔｈａｔ ｔｈｅ ｅｑｕａｌｉｔｙ

ａｎｄ

ｆｒｅｅｄｏｍ

ｊｕｓｔ

ｒｅｆｌｅｃｔｅｄ ｉｎ ｔｈｅ ｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎ ｆｏｒｍ，ｉｎ ｔｈｅ ｃｏｎｔｅｎｔ ｏｆ ｔｈｅ ｌａｗ，ｔｈｅｒｅ ｉｓ ｓｔｉｌｌ ｋｅｅｐ

ｔｈｅ ｓｐｉｒｉｔ ｏｆ ｔｒａｄｉｔｉｏｎａｌ ｍａｒｒｉａｇｅ ｃｕｌｔｕｒｅ．Ｉｎ ｔｈｅ ｌｅｇｉｓｌａｔｉｖｅ ｐｒｏｃｅｓｓ，ｌｅｇａｌ ｔｒａｎｓｐｌａｎｔ ｔｒａｄｉｔｉｏｎａｌ ｃｕｌｔｕｒｅ ｂｏｔｈ ｈａｄ ｂｅｅｎ ｔｈｒｏｕｇｈ ｉｎ ｉｔ． Ｓｅｃｏｎｄｌｙ，ｔｈｅ
ｒｅａｓｏｎ

ａｎｄ

ｏｆ ｔｈｅ

Ｎａｎｊｉｎｇ

ｎａｔｉｏｎａｌ ｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔ ｌａｗｍａｋｅｒｓ ｎｅｉｔｈｅｒ ｃｏｐｙ ｔｈｅ

ｗｅｓｔｅｒｎ ｌｅｇａｌ ｐｒｏｖｉｓｉｏｎｓ

ｎｏｒ

ｃｏｍｐｌｅｔｅｌｙ ｉｎｈｅｒｉｔ ｔｈｅ ｔｒａｄｉｔｉｏｎａｌ ｍａｒｒｉａｇｅ ｌｅｇａｌ ｃｕｌｔｕｒｅ ｉｓ ｔｈｅ

ｉｎｆｌｕｅｎｃｅ ｂｅｔｗｅｅｎ ｌｏｃａｌ ｌｅｇａｌ ｃｕｌｔｕｒｅ ａｎｄ ｌｅｇａｌ ｔｒａｎｓｐｌａｎｔ．Ｔｈｅ ｆａｃｔｏｒｓ ｏｆ ｔｈｅ ｌｏｃａｌ ｌｅｇａｌ ｃｕｌｔｕｒｅ ｅｆｆｅｃｔ
ｏｎ

ｔｈｅ ｌｅｇａｌ

ｔｒａｎｓｐｌａｎｔ

ｍａｉｎｌｙ ｉｎｃｌｕｄｅ ｌｏｃａｌ ｋｎｏｗｌｅｄｇｅ，ｔｈｅ ｈｉｓｔｏｒｙ ｅｎｖｉｒｏｎｍｅｎｔ ｏｆ
ｌｏｃａｌ

ｓｏｃｉｅｔｙ，ｔｈｅ ｄｉｆｆｅｒｅｎｃｅｓ ｂｅｔｗｅｅｎ ｆｏｒｅｉｇｎ ｌａｗ ａｎｄ ｎａｔｉｏｎａｌ ｌａｗ ａｎｄ ｔｈｅ ｌａｗ ｂｅｌｉｅｆ ｏｆ
ｐｅｏｐｌｅ．Ｔｈｅ ｌｅｇａｌ

ｔｒａｎｓｐｌａｎｔ

ｅｆｆｅｃｔ ｔｈｅ ｌｏｃａｌ

ｌｅｇａｌ ｃｕｌｔｕｒｅ

ｐｅｒｆｏｒｍａｎｃｅ

ｏｎ

ｔｈｅ ｐｏｓｉｔｉｖｅ

ｉｎｆｌｕｅｎｃｅ ａｎｄ ｔｈｅ ｎｅｇａｔｉｖｅ ｉｎｆｌｕｅｎｃｅ，ｔｈｅ ｍｉｃｒｏ ｉｎｆｌｕｅｎｃｅ ａｎｄ ｔｈｅ ｍａｃｒｏ ｉｎｆｌｕｅｎｃｅ，ｔｈｅ ｓｙｓｔｅｍ

ｉｎｆｌｕｅｎｃｅ

ａｎｄ ｔｈｅ

ｃｏｎｓｃｉｏｕｓｎｅｓｓ ｉｎｆｌｕｅｎｃｅ．Ｉｔ ｉｓ ｃｌｅａｒ ｔｈａｔ ｔｈｅ ｌｏｃａｌｉｚａｔｉｏｎ ｏｆ ｌｅｇａｌ ｏｆ ｌｅｇａｌ

ｔｒａｎｓｐｌａｎｔ

ｉｓ

ｖｉｔａｌ ｆｏｒ ｔｈｅ

ＳＵＣＣＥＳＳ

ｔｒａｎｓｐｌａｎｔ，ａｎｄ

ｉｔ ｒｅｌａｔｅｄ ｔｏ ｔｈｅ

ＳＵＣＣＥＳＳ

ｏｆ ｔｈｅ ｌｅｇａｌ

ｔｒａｎｓｐｌａｎｔ．

Ｔｈｉｒｄｌｙ，ｎｏ ｍａｔｔｅｒ ｗｈａｔ ｉｓ ｔｈｅ ｎａｔｕｒｅ ｏｆ ｔｈｅ ｌａｗ，ｔｈｅ ｌａｗ ｃａｎｎｏｔ ｂｒｅａｋ ａｗａｙ ｆｒｏｍ ｔｈｅ ｌｏｃａｌ ｃｕｌｔｕｒｅ ａｎｄ ｓｏｃｉａｌ ｎｅｅｄｓ．Ｔｈｅ ｏｎｌｙ ｄｉｆｆｅｒｅｎｃｅ ａｍｏｎｇ ｔｈｅ ｌａｗｓ ｉｓ ｔｈｅ ｄｅｇｒｅｅ ｏｆ ｓｉｚｅ
ｄｅｃｉｄｅｄ ｂｙ ｔｈｅ ｃｌｏｓｅｌｙ ｌｏｃａｌｉｚａｔｉｏｎ ｗｏｒｋ

ｄｅｇｒｅｅ

ｂｅｔｗｅｅｎ ｔｈｅ ｌａｗ

ａｎｄ ｔｈｅ

ｌｏｃａｌ

ｃｕｌｔｕｒｅ．Ｏｍｉｔ ｔｈｅ

ｐｒｏｃｅｓｓ ｏｆ ｔｈｅ

Ｃａｎ ｒｅｓｕｌｔ ｉｎ ｔｈｅ

ｆａｉｌｕｒｅ ｏｆ ｔｈｅ ｌｅｇａｌ

ｔｒａｎｓｐｌａｎｔ．

Ｆｉｎａｌｌｙ，ｔｈｅｒｅ ｉｓ ｂｉｄｉｒｅｃｔｉｏｎａｌ ｐｒｏｐａｇａｔｉｏｎ ｉｎ ｔｈｅ ｐｒｏｃｅｓｓ ｏｆ ｔｈｅ ｃｏｎｓｔｒｕｃｔｉｏｎ ｆｏｒ ｌｅｇａｌ

ｔｒａｎｓｐｌａｎｔ

ｌｏｃａｌｉｚａｔｉｏｎ，ｌｏｃａｌｉｚａｔｉｏｎ ｉｓ
ｂｕｔ ａｌｓｏ

ｎｏｔ

ｏｎｌｙ

ｔｏ

ｔｒａｎｓｆｏｒｍ ｔｈｅ

ｌａｗ ｗｈａｔ ｈａｓ ｂｅｅｎ

ｔｒａｎｓｐｌａｎｔｅｄ
ｍｕｓｔ
ｏｎ

ｔｒａｎｓｆｏｒｍ

ｔｈｅ ｌｏｃａｌ ｒｅｓｏｕｒｃｅｓ

ａｎｄ ｅｎｖｉｒｏｎｍｅｎｔ．Ｆｉｒｓｔ，ｌｅｇａｌ ｔｒａｎｓｐｌａｎｔ

ｔｈｅ ｂａｓｉｓ ｏｆ ｃｈｏｏｓｉｎｇ ｔｈｅ ｌａｗ ｗｈｉｃｈ ｉｓ ｔｈｅ ｍｏｓｔ ｓｕｉｔａｂｌｅ ｆｏｒ ｔｈｅ ｌｏｃａｌ ｃｕｌｔｕｒｅ．Ｓｅｃｏｎｄ，
ｍ

ｉｔ ｎｅｅｄｓ ｔｏ

ａｄｊｕｓｔｍｅｎｔ

ｔｈｅ ｌａｗ ｗｈｉｃｈ ｈａｓ ｂｅｅｎ ｔｒａｎｓｐｌａｎｔｅｄ ｔｏ ａｃｃｏｒｄｉｎｇ ｔｏ ｌｏｃａｌ ｃｕｌｔｕｒｅ

ＳＯ

ｔｈａｔ ｔｈｅ ｐｅｏｐｌｅ ｉｎ ｔｈｅ ｎａｔｉｖｅ ｃｏｕｎｔｒｙ ｃａｌｌ ｔａｋｅ ｔｈｅ ｌａｗ ｉｎ．Ａｔ ｔｈｅ ｓａｍｅ ｔｉｍｅ，ｔｈｅ ｎａｔｉｖｅ ｃｏｕｎｔｒｙ ｍｕｓｔ ｐｒｏｖｉｄｅ
ａ

ｓｕｉｔａｂｌｅ ｅｎｖｉｒｏｎｍｅｎｔ ｆｏｒ ｌｅｇａｌ ｔｒａｎｓｐｌａｎｔ，ｉｔ ｉｎｃｌｕｄｅｓ

ｔｏ ｅｓｔａｂｌｉｓｈ
ｒｕｎ

ｔｈｅ ｒｅｌｅｖａｎｔ

ｓｕｐｐｏｒｔｉｎｇ ｓｙｓｔｅｍ．Ｌｏｃａｌｉｚａｔｉｏｎ ｐｒｏｃｅｓｓ ｏｆ ｔｈｅ ｌｅｇａｌ ｔｒａｎｓｐｌａｎｔ．

ｊｏｂｓ

ｉｎ ｔｈｅ ｄｙｎａｍｉｃ ｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔ

ｔｈｒｏｕｇｈ ｔｈｅ ｗｈｏｌｅ

Ｌｅｇａｌ ｔｒａｎｓｐｌａｎｔ，ｌｅｇａｌ ｉｎｈｅｒｉｔｅｄ

ａｎｄ

ｌｅｇａｌ ｒｅｆｏｒｍ ｐｒｏｍｏｔｅ ｔｈｅ ｐｒｏｃｅｓｓ ｏｆ ｔｈｅ ｌｅｇａｌ

ｃｉｖｉｌｉｚａｔｉｏｎ ｔｏｇｅｔｈｅｒ，ｉｎ ｔｈｅ ｐｒｏｃｅｓｓ ｏｆ ｔｈｅ ｌｅｇａｌ
ｆｕｓｉｏｎ ｏｆ ｔｈｅ ｌｏｃａｌ ｔｒａｄｉｔｉｏｎａｌ ｃｕｌｔｕｒｅ

ｔｒａｎｓｐｌａｎｔ，ｗｅ

ｓｈｏｕｌｄ ｐａｙ ａｔｔｅｎｔｉｏｎ ｔｏ ｔｈｅ
ｌｅｇａｌ

ａｎｄ

ｔｈｅ ｌａｗ ｈａｓ ｂｅｅｎ

ｔｒａｎｓｐｌａｎｔｅｄ．Ｉｆ

ｔｒａｎｓｐｌａｎｔ

ｗａｎｔ ｔｏ ｍａｋｅ

ｔｈｅ ｓｏｃｉａｌ ｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔ ｂｅｔｔｅｒ

ａｎｄ

ｆａｓｔｅｒ，ｔｈｅ ｐｒｏｃｅｓｓ ｏｆ ｌｏｃａｌｉｚａｔｉｏｎ ｃｏｎｓｔｒｕｃｔｉｏｎ

ｃａｎｎｏｔ ｂｅ ｎｅｇｌｅｃｔｅｄ．

Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：Ｌｅｇａｌ
Ｎａｔｉｖｅ Ｃｏｕｎｔｒｉｅｓ

Ｔｒａｎｓｐｌａｎｔ；Ｎａｎｊｉｎｇ

Ｎａｔｉｏｎａｌ Ｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔ；Ｌｏｃａｌｉｚａｔｉｏｎ Ｃｏｎｓｔｒｕｃｔｉｏｎ；

ＩＶ

辽宁师范大学硕士学位论文

引

言

关于法律移植，国内和国外尚没有一个统一的概念，就我国而言其一般是指
将某一种外国的法律制度、法律原则和思想、学说吸收到国内来，融入到中国本 土的制度、原则、思想和学说之中，成为我们自己的本土资源，并予以看待、加 以运作实施。＠中国对于外国法律的移植贯穿于整个中国法律的近代化过程中， 从移植外国的基本法制原则到移植外国具体的法律条文，从移植外国的先进法律 制度到移植外国的法律体系，在中国法律近代化建设过程中处处都显示出了移植 和借鉴西方法律文化的足迹。从鸦片战争开启了中国近代化的新纪元之后，历代 政府对于外国先进法律的移植，经历了一个从消极到积极，从被动到主动的转变 过程。南京国民政府的立法者在制定婚姻法时，充分考察、借鉴了大量大陆法系 和英美法系中相关国家的婚姻立法例，并且深受其立法原则的影响。 相对于清末在西方列强压力下不得不为之的变法活动，南京国民政府的法制 建设便带有主动的色彩，因为其需要以建立在“民主、自由、平等”的现代观念 上的开放形象来区别于以往的统治者，以便借此顺应时代的发展，赢得民众的支 持。婚姻法和其他法学领域不同，它有着自身发展的独特特点。婚姻法与一国的 风俗习惯、宗教历史、传统伦理息息相关，带有很强的保守性。因此，比起在其 他法律领域，法律移植在婚姻法领域所带来的外来法和本土法的冲突表现得更加 激烈，这也就意味着在婚姻法领域的法律移植较于在其他法律领域将会面临更多 的问题和困难。本文研究南京国民政府时期婚姻法立法的目的在于：通过对南京 国民政府立法选择的分析和论述，阐述在法律移植过程中本土化建构的必要性和 重要性，以期对想要进行法律移植的国家的法律移植工作有所帮助。 本文研究南京国民政府时期婚姻立法工作中的法律移植，运用了对比区别， 归纳规律，分析比较，具体问题具体分析等方法。南京国民政府的婚姻法立法者 在立法的过程中是全盘将传统的婚姻法律文化法定化，还是简单地将外国的法律 制度和法律文化直接移植到中国，以及为什么立法者要进行这样的立法选择，所 有的这些都是本文要深入探讨的问题。 本文研究南京国民政府时期的婚姻法律移植的意义在于：南京国民政府处于 外部有来自西方列强的强大压力，内部有维护自身统治的迫切需要的社会转型 期，而婚姻法又是与一国传统的婚姻文化习俗密切相关的法律领域。在南京国民 政府时期的婚姻法立法过程中立法者没有采取脱离中国实际的冒进方式，而是对

。何勤华，李秀清：《外国法与中国法》，中国政法大学出版社２００３年版，第６１８页。
１

辽宁师范大学硕士学位论文 西方婚姻法律制度进行了有选择地继受；在吸收西方先进婚姻法律文化的基础 上，采取了或逐步改造、或给予一定的限制、或继续认可等方式对那些在短时间 内无法消除的原有法律制度和社会传统进行了一定程度的继承，尽可能地平衡外 来法和传统法律文化的冲突，稳定社会转型、法律转型时期的社会秩序，这种对

待法律移植的立法态度以及将所移植法律本土化的做法，对于当代立法中对法律
移植的本土化建构工作有着一定的借鉴意义。

２

辽宁师范大学硕士学位论文

第一章南京国民政府时期的婚姻法律移植与继承

南京国民政府婚姻法的颁布实施，完成了中国婚姻家庭立法由传统封建家庭

制度到近代婚姻家庭立法的过渡转型。在这一转型过程中，打破了旧的婚姻家庭
法律制度，确立了近代婚姻家庭法律制度。从南京国民政府婚姻法制度导向上来 看，在立法形式上，婚姻法表现出来的是近代化的平等、自由，然而在法律内容 上，婚姻法依旧保留着传统的婚姻法律精神。这从其几个主要婚姻制度上可以看 出来。

一、婚约制度中的法律移植与继承
中国传统的婚约制度可谓源远流长，经历了两千多年的继承与发展，其所体 现的是中国传统的法律价值观。在西方思想的强势冲击下，如何调和传统习俗与 近代思潮的矛盾，成了南京国民政府在婚姻法立法上不可逃避的课题。

（一）婚约制度中的法律移植 定婚，即我国传统法律中的婚约制度，遵循的是“父母之命，媒妁之言”，

它是一种身份行为，其完成意味着婚姻法律程序的开始，对男女双方均具有很强 的约束力，在我国古代，定婚是结婚的必然前序步骤。在南京国民政府的婚姻法
中，婚约只是作为一种用来表达男女双方约定将来缔结婚姻的契约，是以将来结 婚为目的的预行约定，与结婚为各自独立的要件，既不能使双方当事人成为配偶， 也不能使双方亲属间发生姻亲关系。 首先，南京国民政府婚姻法关于婚约制度的规定，在形式编排上与固有法相 近，在内容上则借鉴了瑞士、德国民法关于婚约制度的规定，其渊源大体都能在 瑞士、德国民法中找到。例如德国民法中有关婚约效力的规定：不能因为婚约而 提起缔结婚姻的诉讼；瑞士民法中对于婚约效力的规定排除了提起履行结婚的诉 讼。南京国民政府婚姻法第９７５条正是在移植借鉴这两国有关婚约效力规定的基

础上制定的——婚约不得强迫履行。这与中国固有法的宗旨相反。除此之外，南

辽宁师范大学硕士学位论文 京国民政府婚姻法关于婚约的规定，在编排体例上也模仿了德国民法。德国民法 婚姻法一章中将婚约放在第一节而与第二节中的结婚相对等，其意在明示婚约只 是作为结婚常常经历的程序而非必须经历的程序，它不是结婚的要件，仅仅是婚 姻之前的一个阶段，并不能左右婚姻的成立。

其次，南京国民政府时期的婚约制度具有契约性，对于契约而言，成立要件
中一个最核心的要素就是双方合意，所以南京国民政府时期的婚约若想成立，订 立婚约的男女双方必须达成合意，这是对婚姻自由原则的维护。南京国民政府婚 姻法第９７２条规定：婚约应由当事人自行订立。所以婚约必须是基于双方当事人 真实意思表达的前提下，出于自愿自行订立的结果，这符合婚姻自由原则。婚姻 法同时也规定，如果父母代替子女订立婚约的代理行为得到了子女的认可，可以 不看作是父母的代理行为而视为男女双方当事人重新达成合意的行为。 再次，在婚约的法律效力上，订立婚约的双方当事人只要达到法定年龄，就 可以要求履行婚约。但婚约的履行必须是出于自愿，不得请求法院强迫履行。基 于当事人意思自治原则，对于婚约的解除赔偿责任当事人的父母等法定代理人无 权单独提起诉讼，而只能由男女双方当事人才能请求。我国古代对于财礼、婚书 等都有具体的规定，而南京国民政府时期的婚姻法没有对这些作出特别要求，较

为随意——尊重各地的婚嫁习俗。对于依据规定解除婚约的当事人，如果在事实 上不能向他方当事人作出解除婚约的意思表示时，则无须作出意思表示，自得为
解除婚约之时，不受婚约的约束。相对于传统的婚约效力，南京国民政府时期的 婚约效力已经大大减弱了，并且法律规定的解约原因相对宽大，针对非因法定原 因而解约时所产生的解约责任，立法采用的是过错赔偿原则。 可以看出，南京国民政府婚姻法赋予了当事人更多的意思自主权，这符合 １７世纪以来，欧洲启蒙思想家所倡导的尊重个人自由权利的主张。虽然在未成 年人的婚姻自主权问题上进行了很大程度的限制，维护了父母对子女婚姻的干涉 权，但是婚姻法对当事人自治权利的重视程度是史前未见的，它所强调的当事人 的婚姻自主权在中国古代社会是根本无法想象的，不得不说这是历史的一种进 步。

（二）婚约制度中对传统的继承

南京国民政府婚姻法第９７３条规定：男未满１７岁，女未满１５岁，不得订立 婚约。同时法律规定了如果双方当事人为未成年人，其订立婚约应取得法定代理 人的同意。如果法定代理人在场但没有明确表示意见，推定为法定代理人赞同。 这反映了南京国民政府时期的立法在维护未成年人的婚姻自主权利的同时，更多 的是对传统的婚约制度中父母主婚权的肯定。而且，在子女婚约的同意权上，受
４

辽宁师范大学硕士学位论文
还没有彻底改变的男尊女卑传统观念的影响，规定了父亲的同意权优先于母亲。 对于解除婚约的原因，南京国民政府在法律条文中采用列举的方式予以明确 规定，举例与大清律例中解除婚约的法定特殊情况大体类似。对非因法定原因而 解约时所产生的解约责任，立法采用的是过错赔偿原则，但此种赔偿并不限于他 方财产上的损失，解约方还要承担精神损害赔偿责任。由此可以看出，南京国民 政府时期的婚约制度仍然具有强制性，只不过在惩罚手段上不再沿用古代的刑罚 惩罚而是采用近代民法的强制措施。我们可以想象的出，在中国两千多年来一直 留传的定婚结婚一体化传统思想、习惯及社会舆论的影响下，在财产和精神损害 赔偿金的双重迫使下，婚约在南京国民政府时期基本上也都是实际履行了的，所 以可以说，婚约的自由在相当大的程度上是婚姻自由的前提和重要方面。

二、结婚制度中的法律移植与继承
结婚，是婚姻成立的表现形式，南京国民政府时期婚姻法在婚姻的立法形式 上多采用外国的立法例，简化了中国传统的成婚仪式，但在婚姻效力等具体内容 上，则更多的是对传统婚姻习俗的维护。南京国民政府用这种变中求存的方式， 既满足了社会进步力量所期待的近代婚姻制度的要求，又根据当时社会实际发展 情况完成了对传统婚姻习俗的承继。

（一）结婚制度中的法律移植
南京国民政府的立法者在结婚制度的立法过程中，大量考察、借鉴了外国婚 姻法律的相关规定及其法律文化，并结合实际的社会情况对其进行了改造，主要 体现在以下几点上： 首先，在成婚年龄的规定上，南京国民政府在考察各国婚姻法中关于结婚年 龄的相关规定的基础上，结合当时中国社会的国情，规定男１８岁，女１６岁，是 最低的结婚年龄。在南京国民政府时期亲属法立法原则的第四点中，立法者关于 成婚年龄的规定进行了如下说明：“各国所定成婚年龄，以气候风俗之异，颇不 一致，故男子最高有至２１岁者，最低有１４岁者，女子最高有至１８岁者，最低 有１２岁者，而男子成婚年龄略高于女子，则为大多数国之通例。惟奥国定为男 女一律１４岁，最近苏俄民法亦有男女一律１８岁始许为婚姻注册之规定，似将符 平等之义。然男女身体之发达，有迟早之别，乃出于生理之自然，无取乎以人力 之强剂之平。兹折衷各国制度，男规定１８岁女１６岁为成婚年龄，于我国国情， 亦尚适宜。惟此所规定者，为男女成婚年龄之最低限度，即不达此最低限度者，

辽宁师范大学硕士学位论文 应绝对禁止成婚”①。由此可以看出，南京国民政府对于成婚年龄的规定是充分 借鉴了国外的法律规定，并在此基础上结合本国实际情况作出来的。 其次，在亲属不得结婚问题的规定上，南京国民政府时期亲属法立法原则的 第五点中关于亲属结婚之禁止，立法者给了这样的说明：“直系血亲之禁止结婚， 中外一律，即直系姻亲虽有例外（苏俄及美国数洲）而以禁止者为多。至旁系血 亲与旁系姻亲，各国禁止范围不一，较我国甚为狭小，而对于外亲、妻亲较宗亲 为狭，悬殊已甚。今斟酌损益于中外法制之间，对于我国向不禁止者，仍不禁止， 对于我国禁止过广者，缩小其范围＂圆。由此说明可以看出，婚姻法的立法者对 于不得结婚之亲属的限制，既没有一味地传承旧律中的规定，也没有照搬照抄外 国关于此项内容的立法，而是在充分考察国外立法的基础上，出于维护传统的伦 常秩序以及对保护种族健康的考虑，对其进行了折衷规定，即不能结婚的近亲关 系包括直系血亲及直系姻亲、旁系血亲及旁系姻亲之辈分不相同者（旁系血亲在 七亲等以外，旁系姻亲在五亲等以外者，不在此限）。旁系血亲之辈分相同，而 在六亲等以内者（表兄弟姐妹不在此限）＠。 再次，关于无效婚姻的规定，南京国民政府的立法者考察的国外立法例主要 有两种。一种是婚姻的无效须经诉讼的方式主张才能成立，在请求判定婚姻无效 的诉讼主张之前，婚姻的效力处于一种待确定的状态，而非当然无效。德国民法 对于无效婚姻大体采用这种立法例，瑞士也采用此种立法例。另一种是当然无效， 无效婚姻不用经过诉讼程序确认。法国民法、日本民法、英美法都采用这种当然 无效的立法例。南京国民政府在婚姻无效的立法例上，采用了后者，所以，纳妾 行为在法律上并不被看做是缔结婚姻的行为，因为通常纳妾不具备法定的仪式， 属于无效婚姻。 最后，针对婚姻被撤销以后的效力对于撤销之前的婚姻是否具有溯及力的问 题，各国民法规定各不相同：瑞士民法、日本民法采取不溯及的立法方式；英国 民法、法国民法规定婚姻撤销的效力对撤销前的婚姻具有溯及力，一经撤销，自 始无效；法国民法采取了折衷的方式。南京国民政府立法者考虑到如果撤销婚姻 的效力及于撤销前的婚姻，那么婚姻将自始无效，当事人所生子女也将变为非婚 生子女，这不利于保护公益和私益，因此，南京国民政府婚姻法对婚姻撤销效力 的溯及力问题在立法上仿效瑞士民法和日本民法的立法例，采取不溯及主义。

。谢振民，张之本：‘中华民国立法史（下册）》，中国政法大学出版社２０１０年版，第７８３页。 圆谢振民，张之本：‘中华民国立法史（下册）》，中国政法大学出版社２０１０年版，第７８３页。 ＠谢振民，张之本：＜中华民国立法史（下册）》，中国政法大学出版社２０１０年版，第７８４页。
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辽宁师范大学硕士学位论文 （二）结婚制度中对传统的继承 结婚制度中的法律继承主要表现在婚姻效力上，夫妻间的婚姻效力一般是指 夫妻间的权利义务关系，分为财产效力和身份效力两种。 首先，针对夫妻间的权利义务关系，法国民法规定了夫妻之间有相互贞节扶 助的义务，妻子有顺从丈夫的义务，丈夫有保护妻子的义务：德国民法规定了妻 子有管理家政、辅助丈夫之职务的义务，丈夫有敬爱其妻的义务，有决定一切婚 姻生活事务的权利。然而南京国民政府时期的婚姻法没有像法国民法、德国民法 那样对夫妻间权利义务关系作出如此明确的规定，婚姻法对此规定的相当简略。 其次，男女双方因婚姻而产生的法律效力，在立法上有夫妻同体主义和夫妻 别体主义两种立法例。前者如我国传统法律的规定，是夫为妻纲封建思想的体现， 实质上是在婚姻成立以后，妻的人格被夫所吸收，单方面在法律上消失，无论是 妻婚前所得财产还是婚后所得财产，均归夫支配，妻在法律上不具有独立的人格 和行为能力，同时也丧失了财产权。后者于妻来说与前者刚好相反，妻不因为婚 姻的成立而丧失独立的人格和行为能力，可以独立拥有支配自己的财产。可以看 出这两种立法例所带来的婚姻效果差异也会很大。继承罗马法的国家，均采用的 是夫妻别体主义，日本自民法颁布后，也由原来旧律中采用的夫妻同体主义转向 了夫妻别体主义，英国亦然，采夫妻别体主义立法例已然成为一种世界立法潮流。 然而在我国传统的立法观念和社会风俗中，妻子的法律地位和独立人格一向不被 承认，南京国民政府婚姻法在立法例上，主要采用夫妻同体主义而兼采用夫妻别 体主义。 由此可以看出，南京国民政府时期的结婚制度虽然一定程度上开始尊重个人 的权利自由，特别是女性的个人权利，但是其实质依旧维护着传统的婚姻习俗， 维护着夫权。这一点还表现在南京国民政府的婚姻法对冠姓义务和同居义务的规 定上，冠姓义务和同居义务是夫妻之间基于身份效力所产生的义务。 关于冠姓义务，南京国民政府时期的婚姻法中规定：以妻冠夫姓，夫入赘妻 家时冠妻姓为原则，但得设例外之规定，夫妻间可以协议。这一规定在南京国民 政府婚姻法说明书中被列举为是实现男女平等原则的内容，但是就中国当时的实 际情况来看，一方面，比起妻子嫁入夫家，丈夫入赘到妻家的情况在数量上仅仅 只占很小的比例。另一方面，虽然法律允许夫妻间可以另行约定妻子的姓氏，但 是在几千年来传统的封建思想和习俗的影响下，很少会有丈夫愿意放弃妻子冠自 己姓氏的权利而去与妻子约定姓氏，也很少有妻子会去主张这种权利。所以南京 国民政府的婚姻法在姓名权这一问题上，只是形式上的男女平等，实质是还是复 古了。
．

关于同居义务，婚姻法规定妻子以丈夫的住所为住所，此项设定属于丈夫的

辽宁师范大学硕士学位论文 权利，夫入赘妻家时则以妻子的住所为住所。但是如果司法机关根据夫妻间的实 际情况，酌情判定免除同居义务的理由正当成立时，夫妻间的同居义务是可以被 免除的。对于没有正当理由而不履行同居义务的，按照婚姻法规定，相对方可以 请求法院判令违反义务方履行同居义务；同时，此违反同居义务的行为也可以化 为无过错一方不履行夫妻间的扶助义务的权利，甚至可以以恶意遗弃为由，请求 离婚。这一条和冠姓问题一样，表面上是遵循男女平等的原则，但是实际上仍然 是对男尊女卑传统习俗的维护。从之前对冠姓义务的分析中可以看出，结婚以后 绝大多数女性是要在夫家生活的，也就是说夫家为妻子的绝对住所，从而剥夺了 妻子的自由迁徙权。如妻子不能履行此项义务，那么丈夫可以提起离婚并可以向 其提出财产和精神上的赔偿。由此可见，对于同居义务的规定使妻子承担了多么
不利的后果。

夫妻财产制度中的法律移植
如果说婚约制度和结婚制度中既包含对外国法律的移植，也包含对我国传统 文化的承继，那么夫妻财产制度的设立则纯粹是一种法律移植。在ＩＥＩ卒Ｌ教支配下，

我国古代社会历来实行的是“男帅女，女从男”，妇女以三从四德为行为准则，
夫妻财产没有契约之说，在夫妻财产上，丈夫有绝对的所有、管理、处分的权利， 妻子没有独立的财产权。南京国民政府时期，在三民主义思想的指导下，为了确 立男女双方平等的地位，改善妻子的财产状况，婚姻法在立法上对妻子的经济独 立权和继承财产权给予了承认，规定了夫妻财产制。 我国１日律没有此种规定，配偶间也没有订立财产契约的先例，南京国民政府 只能通过借鉴、移植外国的婚姻法中有关夫妻财产制度的规定来制定该制度。

（一）关于夫妻财产制度的规定
在对国外立法的考察过程中，南京国民政府的立法者发现，世界各国因为其 本国国情的差异各不相同，对于夫妻财产制度的规定殊不一致，立法者通过考察 各国民法的规定并结合本国国情之后对此问题采用了折衷的办法加以规定。 南京国民政府时期亲属法立法原则中的第六点：“按各国民法关于夫妻财产 制的规定，因为其本国国情的差异各不相同，种类不一，利弊互见，就管理权、 所有权、处分权、用益权及负债关系的不同分为五种：第一种，统一财产制。双 方财产，均集中于夫之一方，妻所带入财产之所有权，均移转于夫，而妻只有请 求返还权。瑞士民法第１９９条将统一财产制规定为约定制。第二种，共同财产制。

辽宁师范大学硕士学位论文 此制之特质，为设定一种夫妻之共有财产，于共有财产外，各许独有财产，夫对 于共有财产有管理权及处分权。于共同财产关系终了时，双方或其继承人得将共 有财产分析。根据共有财产之范围大小不同，又可以细分为：一般共同财产制。 挪威、芬兰、荷兰、葡萄牙等国家以此为法定制；动产及所得共同制。法国等以 此为法定制；所得共同制，以此为法定制的国家有苏俄、西班牙、南美洲数国及 美国数洲等。第三种，联合财产制。妻之财产，除保留者外，集中于夫之一方， 而无夫妻共有之财产，盖各别保存其原有之财产，特均归夫一方管理，夫对于妻 所带入之财产，有用益权，及在特定范围内有处分权，此其特质也。以此为法定 制者，如德国、瑞士、日本及美国数洲等。第四种，奁产制。妻之财产为担任家 用起见，特指定一部分为奁产，由夫管理，与妻之余产虽截然分离，然其所有权 仍属于妻，夫对于奁产之全部或一部分，不得移转及扣押。据调查所得，各国尚 无以此为法定制者。第五种，分别财产制。夫妻对于本人之财产，各别享有所有 权、管理权及用益权，而家用在原则上由夫妻平均分担之。以此为法定制者，如 奥国、捷克、匈牙利、罗马尼亚、意大利、希腊、土耳其、英国及美国数洲等。 以上各夫妻财产制，仅系就其大端而言，实则各国采用某种制度时，往往参与别 种制度。即以瑞士民法所规定之‘联合财产制’，实包涵所得共同制于其中，综 其要点如下：第一，结婚时及婚姻存续期内，所有财产，均为“婚产＂，妻保留 者，不在此限。第二，关于婚产，在结婚时属于妻者，及婚姻存续期内，妻所继 承或受聘之财产，皆为妻之带入产，妻仍保存其所有权。夫对于自己带入产，及 婚产中不属于妻之部分，均为所有人。第三，妻之收益所得及其带入产之天然果 实，于分离时均属于夫；但关于妻保留产者，不在此限。第四，婚产由夫管理，

其管理费由夫负担，妻于可代表双方范围内有管理权。第五，夫对于妻之带入产 有用益权，并负用益权人之责任。第六，夫除管理外，非得妻之同意，不得处分
妻之带入产；但已归夫有者，不在此限。第七，妻对于婚产，在可代表双方范围 内得处分之”。① 南京国民政府通过对以上各国所采立法例的比较对比，认为瑞士的联合财产

制，既便于维持夫妻共同生活，又可以保护双方权利，折衷得当，适合于我国国 情，故南京国民政府将法定制规定为联合财产制。但如果遇到例如对方破产的特
定情形，当然改行分别财产制。当遇到夫妻中一人因债务被强制执行，而不能清 偿的情况时，法院可以基于他方一人的申请，宣告改行分别财产制，故以分别财 产制为非常法定制，亦采瑞士等国之成规也。因为担心配偶间随意自由约定夫妻 财产制，人各异其制，没有一个标准，第三人在与其交易时会殊感困难，对社会 来讲亦属不便。所以婚姻法规定约定制限于分别财产制、统一财产制和共同财产 制。

国谢振民，张之本：《中华民国立法史（下册）》，中国政法大学出版社２０１０年版，第７８４—７８６页?
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（二）关于婚姻存续期间变更财产制度的规定 夫妻财产制一旦约定，在婚姻关系存续期间内是否允许夫妻之间以要约的形 式改用他种制度，这也属于一个重要的问题，应该加以规定。考察诸国，有禁止

者，例如，比利时、西班牙、巴西及南美洲数国、法国、意大利、日本、荷兰等；
有允许者，例如，德国、奥国、捷克、瑞典、丹麦等；有折衷其间为有条件之允 许者，例如，瑞士、土耳其、挪威、英国等。南京国民政府采用折衷的办法，允 许双方在婚姻关系存续期间另行订立契约，但对其加以条件限定。 可以看出，南京国民政府时期的立法者是在较为全面地考察了各国对此问题

的相关规定的基础上制度出来的，但是，在此过程中，我们也不难发现本土的传
统法律文化对夫妻财产制度立法的影响。

四、离婚制度中的法律移植与继承
对于离婚问题，我国固有法的规定向来是对于妇女较为严格而对于男子较为 宽松，并且离婚所依照的是封建礼教而不是男女双方自由的意愿，这与我国两千 多年的夫权社会和家族本位的封建思想相对应。五四爱国运动前后，西方先进思 想不断传入我国，在中西文化不断碰撞和交融中，女权运动在中国逐渐兴起并发 展起来。伴随着女权运动的互动互随，中国从传统迈向近代的大门被新文化运动 打开，女权运动和逐步走向成熟、引导中国妇女的权利意识，对封建婚姻制度和 传统贞操观念等封建礼教展开了更加猛烈、深刻、彻底的讨论和批判。人性的觉 醒使中国妇女意识到应该与男子获得同样的权利，这使得人们不满于旧的婚姻制 度并且开始反叛。五四运动前后，在中国的城市第一次掀起了离婚的高潮，离婚 的主动方在男女比例上已经由原先的男多女少逐渐趋向男女持平，体现着新时代 下的男女平等。在此社会背景下，南京国民政府时期的婚姻法延续了中国法律近 代化和世界性离婚法改革的步伐，借鉴近代西方资本主义各国特别是日本和德国 民法典中有关离婚问题的规定，以北洋政府对离婚问题的规定为基础，对中国传 统的离婚制度在很多方面进行了较为深刻的变革。

（一）离婚制度中的法律移植 通过考察、借鉴各国对于离婚问题的相关规定，南京国民政府时期的婚姻法

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辽宁师范大学硕士学位论文 在立法上倾向于有限制的自由离婚主义，法律移植在离婚制度中的体现主要表现 在以下几个方面。 ｉ．关于离婚的方式 南京国民政府立法者查询、总结国外对于离婚方式的立法例，认为大致可以 分为：自由离婚制、禁止离婚制、判决离婚制、别居离婚制四种。在自由离婚方 式下，只要是当事人作出离婚的意思表示就可以离婚。基于离婚制度所赋予当事 人自由的程度，自由离婚还可以分为像１９１８年的苏俄亲属法典中规定的只要当 事人一方有正当理由就可以离婚的方式和两愿离婚的方式。两愿离婚，必须双方 都有离婚的意思表示才能离婚，比利时、挪威、丹麦、日本都采用这种离婚方式。 禁止离婚，‘顾名思义是法律不允许离婚，到万不得已时可以采用别居的方式，但 是禁止当事人离婚。这种离婚方式发源于天主教各国，１８８４年以前的法国，以 及葡萄牙、意大利等奉行天主教的国家采用此种离婚方式，但是在当时已经不多 见了。判决离婚制，折衷了禁止离婚制和自由离婚制，当时的文明国家都采用了 这种离婚方式，当事人须按法律的规定请求离婚，以法院的离婚判决作为离婚成 立的要件。综合各国的立法例判决离婚也可以分成两种：一是像德国、瑞士、英 国、荷兰等国在离婚方式上只采用裁判离婚制；二是像日本、法国、丹麦和挪威 等国在离婚方式上兼采两愿离婚和裁判离婚。别居制度，别居与离婚不同，经法 院宣告夫妻双方别居以后并不消除婚姻效力，只是免除了婚姻权利义务关系中的 同居义务，实质上是针对禁止离婚制度的救济方式。 南京国民政府立法者通过斟酌考量上述各国关于离婚方式的立法例，结合我 国传统法律和社会习俗，于婚姻法中规定采用两愿离婚即协议离婚兼采裁判离婚

即判决离婚的离婚方式。婚姻法同时列举了十种离婚原因，对当事人离婚自由权
利进行了限制。两愿离婚必须具有以下成立要件：首先，提出离婚的当事人必须 是夫妻双方。这是对个人本位思想的贯彻，在法律上排除了除夫妻以外的第三者 或者家族意志对于离婚的干涉；其次，夫妻双方须对离婚达成合意。夫妻双方均 有离婚的意思，且意思表示一致，这就在法律上保证了妻子和丈夫的平等地位， 限制了在中国传统离婚中丈夫一贯的强势；再次，未成年人离婚须征得其法定代 理人的同意。此规定是对婚姻的尊重和谨慎，防止未成年一时意气用事而离婚， 事后后悔。最后，两愿离婚须为要式行为，以书面为之，并且要有两个以上证人 的签名。立法者就此考察他国立法，苏俄亲属法关于两愿离婚没有规定任何要式 行为，日本民法则规定两愿离婚须呈报户籍，始生效力。立法者通过斟酌认为， 如像苏俄一样不规定任何方式，对于离婚这样的大事来说难免轻率，但婚姻法关 于结婚并没有采取以登记为成立要件，自然无法对离婚作相关规定，所以采用书 面和证人这样的立法方式。判决离婚，是指夫妻一方基于他方有法律规定的是由 而向法院申请离婚，依据离婚判决的生效而解除婚姻的方式。判决离婚的立法主

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义分为破绽主义和有责主义。破绽主义承认无责的离婚原因，例如夫妻一方有精 神病或者下落不明等情况，另一方则可以向法院申请离婚，其并不限于配偶的有 责行为，出于人道主义的考虑拯救因婚姻破裂而受苦的婚姻当事人。有责主义，
是婚姻一方当事人违反婚姻义务，犯有离婚原因的行为，另一方当事人可以因此 请求离婚，离婚权掌握在无过错一方配偶手中，有责主义不以婚姻破裂为考察对 象，以剥夺离婚请求权的方式来处罚过错方，以赋予单方面离婚请求权的方式来 奖赏无过错方对待婚姻的忠实。南京国民政府时期婚姻法在立法上以有责主义为 基础，以破绽主义补救。 ２．关于离婚的原因 对于两愿离婚来说，只需婚姻双方当事人达成离婚的合意，并不不需要任 何具体的离婚原因，因此，所谓离婚的原因，仅就判决离婚而言。南京国民政府 时期的婚姻法仿效多国立法例，结合我国实际，一方面，其要摆脱传统的家族礼 教对离婚制度的束缚，保证当事人的离婚自由；另一方面，为了保障婚姻的稳定， 防止当事人滥用离婚自由的权利，在婚姻法中规定了十种离婚理由，除了这十种

法定的离婚理由之外，当事人不能基于任何理由请求离婚。
第一种，重婚。重婚指有配偶者与他人缔结婚姻，或者与两人以上同时缔结

婚姻。确认重婚以仪式婚而不以事实婚姻为要件，所以妾之问题并不属于重婚。
一夫一妻共同生活是婚姻关系存在的目的，如其中一方有重婚行为，婚姻目的则

不能达成，他方请求离婚，当然应该应许。夫与他人重婚时，离婚的请求权只能 由其第一个妻子行使，并且即使重婚被撤销，离婚请求权也不因此而丧失。
第二种，与人通奸。与人通奸违反了夫妻间的诚实义务，无论妻子还是丈夫

与除自己配偶以外的第三者发生性关系，其配偶可以以此作为理由向法院请求离
婚。如果夫妻双方均与人通奸，则任意一方都可以请求离婚，对于离婚的损害赔 偿方面，适用“同罪相抵”原则。 第三种，夫妻其中一方受他方不堪同居之虐待。不堪同居之虐待，是指一方 受到另一方精神或肉体上不可忍受的虐待，以致不堪继续与之同居。凡是使精神

或肉体深感痛苦的消极或积极的行为，皆为虐待行为。虐待行为必须达到不堪忍
受同居的程度才能作为请求离婚的理由被提出。大多数国家都以此项作为离婚的 理由，但在立法上具体标准却不尽相同，有的国家法律以虐待致配偶身体受伤或 有伤害配偶生命之虞为标准，有的国家则只是以单纯的虐待为离婚理由。婚姻法 在立法上从后者，对于肉体上的虐待，如买休卖休、惯性殴打、典雇妻妾、强迫 与他人通奸等均属于虐待；对于精神上的虐待，如污蔑他方与他人通奸、重大侮 辱等均在请求离婚的虐待程度范围内。 第四种，妻子虐待夫之直系尊亲属，或者妻子受到夫之直系尊亲属的虐待， 以致不堪忍受共同生活。这里的直系尊亲属不仅包括夫之父母、祖父母等直系血

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亲长辈，同时也包括继父母等直系姻亲长辈。我国采用家族制度，夫妻结婚以后， 妻子多以夫家为住所，需要与丈夫的直系尊亲属共同生活，因此，此项离婚原因

在规定上仅规定妻子虐待丈夫的直系尊亲属或妻子受之虐待，但如果是丈夫入赘 到妻子家，那么此项对于赘夫则同样适用。并且需要指出的是，即使是丈夫未与
妻子的直系尊亲属共同生活，其对妻子的直系尊亲属的虐待仍可以作为妻子请求 离婚的理由。 第五种，夫妻一方处于被对方恶意遗弃的继续状态内。这里的遗弃是指夫妻 其中一方当事人违反夫妻同居义务，主观为恶意，无正当理由，故意不支付他方 维持生活的必要费用或者支付他方维持生活的费用但离家不归的行为。婚姻法并 没有对恶意遗弃设定年限加以限制，只是要求其处于继续状态中，如果是曾经遗 弃但现已经恢复同居生活，另一方当事人则不能以此为原因请求离婚。所以，凡 是恶意遗弃且在继续状态中，都可以构成离婚的原因。 第六种，夫妻之一方意图杀害他方。意图杀害配偶严重侵害了婚姻关系，婚 姻法将此项作为离婚的绝对原因加以规定，此项的成立并不需要有杀害的事实发 生，只要夫妻一方有杀害的意图即可成立。此项同样适用于欲杀配偶后自杀者， 但事先得到对方同意者可以免责。 第七种，有不治之恶疾。恶疾，是指有碍于身体机能健康，为常情所厌恶的

疾病，例如花柳病、麻风病等。这里的不治是指没有希望在医学可预见的期间内
治愈，而不是绝对不能被治愈。在我国古代，妻有恶疾可作为夫休妻之原因，反 之妻则不具有此项权利。南京国民政府婚姻法在男女平等原则的指导下，将此规

定为夫妻均享有的离婚原因，此项基于破绽主义原则，意在维护婚姻目的的实现，
至于患有恶疾的原因，无论是因为遗传或是个人过失，则在所不问。 第八种，有重大不治之精神病。这里的“重大”是指到了不能忍受夫妻共同 生活的程度。重大不治之精神病会严重影响夫妻在精神层面上的共同生活，大多 数国都将此作为离婚的原因加以规定。 第九种，生死不明已逾三年。生死不明，是指夫妻一方当事人离开住所，音 信全无，生死莫定。南京国民政府婚姻法上规定夫妻一方生死不明，以其最后音

信送达日或者最后见其日为起算点，满三年后，其配偶就可以以此作为请求离婚
的原因。 第十种，因犯有不名誉之罪而被判处徒刑，或者任何犯罪被处三年以上徒刑。 这里的徒刑是针对宣告刑而言的，不管犯罪方是否被缓刑也不问其法定刑如何。 判例上往往认定不名誉之罪例如：吸食鸦片、盗窃、伪造文书、侵占等。如果夫 妻另一方参与到一方所犯此罪之中，则另一方不可以以此项向法院请求离婚。 ３．关于离婚的诉讼 对于判决离婚来说，当事人必须向法院提起诉讼。婚姻法规定离婚之诉的当

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事人必须是夫妻本人，夫妻一方为原告、另一方为被告，并且仅限于有效成立的
婚姻，不能就无效婚姻和可撤销婚姻提起离婚诉讼。

离婚诉讼的管辖法院为夫之住所所在地法院，适用特殊程序。在启动诉讼程
序之前法院应当先行调解。起诉以后，如果法院认为当事人有和谐之望，可以在 六个月的期间内中止诉讼程序，法院的此中止权只能行使一次。 离婚诉讼权可因夫或妻一方死亡的自然原因消灭，也可以因为法定原因消

灭，所以其不是始终存在的。婚姻法规定在下列四种情况下，离婚诉讼权消灭：
其一，同意。此项是针对重婚和通奸两种离婚原因而言的，是指如果夫妻一方的 重婚行为或是通奸行为在发生之前或者发生之时，得到了其配偶的同意，其配偶 不能以此为原因向法院请求离婚；其二，宥恕。此项仍是针对重婚和通奸行为而 言的，是指在该行为发生之后，其配偶以明示或默示的方式不追究其行为责任， 其配偶则不能就此原因提起离婚诉讼；其三，离婚权的抛弃。是指有离婚请求权 的一方作出了放弃离婚权的意思表示。此项要求放弃离婚权的一方当事人具有行 为能力和意思表达能力，此种意思表示可以通过放弃或撤回离婚诉讼来表达；其

四，除斥期间。是指享有离婚权的当事人提起离婚之诉的法定期间。对此，婚姻 法仅就因四种离婚原因而起诉离婚的期间作了逾期规定：一是针对重婚和通奸行
为，婚姻法规定有离婚请求权的一方应在知悉该行为后六个月内，或者事情发生

两年内提起离婚诉讼，逾期离婚诉权丧失；二是针对意图杀害行为和处刑行为而
规定的，夫妻一方在得知其配偶犯有不名誉之罪被处徒刑，或者因犯有任何罪被 处三年以上徒刑的情况一年以内，或者事情发生五年以内，如果不以此作为离婚 原因提起诉讼，则逾期离婚诉权消灭。通奸及重婚的两年期间、意图杀害和处刑 的五年期间，自事情发生时开始起算，并不考虑离婚权人是否知悉，逾期诉权自 动消灭。 ４．关于离婚的效力 离婚的效力只对将来发生，不具有溯及力。协议离婚是在离婚契约有效成立 之时产生效力的，判决离婚则是在离婚判决生效之时始生效力。离婚会使基于婚 姻所产生的身份、财产等关系发生变化或是消灭。

就身份关系来说，夫妻关系消灭，除妻子应受再婚期间的限制外，夫妻双方
在离婚之后均可自由结婚。因婚姻而产生的姻亲关系、家属关系消灭，但是子女 与父母的关系不受影响。对于子女的监护问题，婚姻法针对离婚后子女的监护规 定以丈夫之监护为一般原则。对于两愿离婚而言，法律规定子女的监护由丈夫担 任，但允许夫妻另行约定；对于判决离婚，依然遵循的是两愿离婚以夫之监护为 原则，以夫妻约定为补充，但是法律规定法院可依据对子女最有利之斟酌，酌定 监护人。对于财产的分割问题，婚姻法规定，无论夫妻在婚姻存续期间采用的是 何种夫妻财产制度，在离婚时，均各自取回各自的固有财产，固有财产如果有短

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缺，由丈夫负担，但是造成此种短缺的责任如果不能归咎于丈夫时，丈夫对此不 予负担。此处是仿效瑞士民法对此问题的相关立法，不考虑原用何种财产制，在 离婚时尽可能恢复夫妻在结婚之前的财产状态。这里的固有财产，是指妻或夫在 结婚时带入的财产，该财产的增值或减值，如果不是因为他方的原因造成的，则 其增加或减少的利益由带入者承担。离婚时，若夫妻财产已短少至不足以填补配 偶之固有财产，损失由夫负担，但如果丈夫能证明不是因为自已的原因而造成夫 妻财产的短少，则损失由妻子自己负责。关于损害赔偿及赡养费问题，婚姻法规 定，两愿离婚的夫妻双方如果没有有关损害赔偿的约定，则不能主张：判决离婚， 对于因离婚而受到损害的一方，法律规定其可以向过失方请求赔偿，此种损害包 括财产上的和非财产上的，就财产损害赔偿而言，若是夫妻双方都有过失，则都 可以提起损害赔偿的诉讼，采取过失相抵的原则，在相当数额的范围内抵消。非 财产上的损害包括他方重婚、通奸、虐待、遗弃给受害人带来的伤害，以及离婚 本身带给受害人的精神痛苦，此时的受害人必须没有过失。除此之外，婚姻法还 规定夫妻无过失一方，如生活确有困难，如患有重大不治精神疾病，义务人即使 没有过失，也应该给予对方相当的生活费。依据权利方的生活需要和义务方的经 济能力来确定赡养费的数额，当事人可自行协定给付方法，不能协定时，由法院 确定。 由南京国民政府婚姻法中对于离婚问题的相关规定可以看出，相对于传统的 婚姻立法，南京国民政府时期的婚姻法显然是将夫妻双方从家族本位的封建思想 中解脱出来了，无论是对离婚后于子女的监护问题的规定、还是财产的分割问题 的规定、亦或是损害赔偿及赡养费的问题的规定都与西方的离婚法律制度相趋 近。离婚已经公开到社会，不再受家族意志的决断，不再属于家族的纠纷，离婚 已经变身为完全由国家法律调控的事件。子女作为婚姻的结晶不再像传统习俗和 旧例那样仅仅是归属于家族的财产，在夫妻离婚时，经过双方约定，母亲同样可 以获得对儿女的监护权。婚姻法对夫妻离婚时的财产分割以及损害赔偿、赡养费 问题的规定，更是直接威胁到了一直以来受保护的男方家族财产的完整性。可以 说，南京国民政府时期的婚姻法在西方法律制度的影响下，是以男女平等为目标 来进行立法用以调控离婚纠纷的。

（二）离婚制度中对传统的继承 从上述对离婚制度中法律移植的介绍可以看出，在离婚制度的制定过程中， 南京国民政府的立法者不是一味地套用外国的婚姻法律制度，而是综合了当时的 社会实际，在一定程度上承继了我国的传统文化习俗，使立法尽量符合人们的传 统观念，为社会大众所接受。例如在离婚后子女的监护问题上，法律规定子女的

辽宁师范大学硕士学位论文 监护以丈夫的监护为一般原则，这是符合传统观念中子女是夫家财产的理念的。

从以上分析中可以看出，法律移植和传统继承贯穿于整个南京国民政府时期
婚姻法立法始终，并且在具体法条的规定上，立法者常常将二者结合在一起进行 折衷规定，也就是说，南京国民政府的立法者在立法的过程中不是简单地将外国

的法律制度和法律文化直接移植到中国，而是在移植的过程中结合了本土的传统
文化对移植来的外国法律文化进行了本土化的改造。本土化，何勤华教授在《法 律移植论》中对其语境给出了如下描述：本土的文化或知识在受到了外来的文化 或知识的影响或冲击的条件下，主动地接受、吸收、改造外来文化或知识，努力 使其成为本土的一部分。其中，“主动＂一词非常关键，本土化是主动的本土化 ①。法的本土化，可以理解为法按照本民族的特质而发展④，法律移植时应让受移 植法律经过合理的处理与嫁接能渗入到移植国国民的血液当中，进而得到有机的 整合＠。就是要将外来的东西变成本土的东西，要将外国的法律制度吸收进来以 后植入本土之中，让其生根发芽，开花结果，成为本土可利用的资源。

。何勤华：‘法律移植论》，北京大学出版社２００８年版，第２５２页。

圆孙笑侠：‘法的现象与观念》，群众出版社２００３年版，第２６页。 圆肖光辉：‘法律移植及其本土化现象的关联考察—兼论我国法的本土化问题》，载何勤华主编：《法的移植 与法的本土化》，法律出版社２００１年版，第１１５页。
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第二章南京国民政府时期的婚姻立法分析

在南京国民政府时期婚姻法的立法过程中，立法者大量考察、借鉴了国外先 进的婚姻法律制度和相关的立法，这其中的一些法律文化和具体内容在当时是优 于我国传统的婚姻法律文化的，但是，南京国民政府时期的立法者并没有采用象 公司法、商法立法时所采用的全盘摘抄的法律移植方式，而是首先学习和借鉴了 诸如个性自由原则、男女平等原则、亲属制度原则、独立人格原则等西方婚姻立 法时所遵循的基本原则，在确立这些原则的基础上有选择地进行法律移植。在具 体的移植过程中，南京国民政府婚姻法立法者并没有采用冒进的立法方式，而是 充分考虑了如何能使外来法与中国当时的实际状况相融合，如何使外国的婚姻法 律制度能与中国社会的实践相结合等问题。立法者为什么要进行法律移植，又为 什么要以这种方式进行法律移植而不是在立法时直接把西方国家相关法律的法 条直接摘抄过来，究其原因主要有以下几点：

一、本土法律文化对法律移植的影响
每个国家会因为本国的历史传统、所处的世界历史环境、本土文化的韧性、 对外来文化所持的态度、外来文化和本土文化的差异度等诸多原因的影响，导致 其对法律移植的探讨和应用以及效果有所不同。

（一）法律知识的地方性对法律移植的影响
法律知识具有地方性，这种地方性是由地方的政治、文化、经济等因素所决 定的，因此，它要求法律在被移植的过程中必须进行本土化建构，脱离了具体社 会背景的法律只能是一旨僵化的条文，发挥不了实际的社会效用。在法律移植的 过程中，要充分考虑到一国政治、历史、社会等背景因素，这样被移植来的法律 才能成为活法，为社会所接受，发挥其应有的作用，防止其在被移植的过程中发 生变质。婚姻法和其他法学领域相比，这种地方性表现的更为明显，它有自身发 展的独特特点，与一国的风俗习惯、宗教历史、传统伦理息息相关，带有很强的 保守性。因此，比起在其他法律领域，法律移植在婚姻法领域所带来的外来法和

辽宁师范大学硕士学位论文 本土法的冲突表现得更加激烈，这也就意味着在婚姻法领域的法律移植较于在其 他法律领域将会面临更多的问题和困难。 １．法律移植受政治因素的影响 法律的近代转型不是一个孤立的历史发展现象，它与政治、经济和思想文化 改革紧密相连。任何社会的政治体制对于法律而言，都是第一位的，法律的近代 转型离不开政治体制的推进和巩固∞。在南京国民政府时期对于中国这样一个不 发达的国家，要想迅速实现法律的近代转型，就必须具备近代化的政治体制，才 能发挥组织和推动的作用，而这个近代化的政治体制在清末新政以前是没有的。 众所周知，废除列强在中国的领事裁判权是近代中国法律变革的一个重要的外部 动因。在漫长的发展过程中，为了维持中国一直以来固有的法律、政治结构，使 其得以辗转传承、陈陈相因，中国法律长期处于一个与外界隔绝的状态。然而闭 关锁国的国门被西方殖民主义国家用炮火轰开以后，在已经无法按传统方式统治 下去的形势下，变法改制，启动和推进法律的近代转型，便成了中国政府无法回 避的选择。从晚清开始，历届中国政府就为了在立法和司法上能与列强们看齐， 而不断地进行法制变革和司法改革，以望借此能够收回治外法权。在西方宪政思 想的影响下，经过国内先进人士长期的宣传、斗争，传统君主专制政治体制逐渐 被新的政治体制所替代。由于中国近代社会阶级及其关系的复杂性，政治体制经 历了从君主立宪、民主共和、军阀专制到民主掩盖下的一党专政这样一个复杂的 过程。在不同体制内部，又有不同的政权形式，包括军政府制、责任内阁制、总 统制、总统内阁混合制、联省自治等。相对于清末在西方列强压力下不得不为之 的变法活动，南京国民政府的法制建设便带有主动的色彩，因为其需要以建立在

“民主、自由、平等”的现代观念上的开放形象来区别于以往的统治者，以便借
此顺应时代的发展，赢得民众的支持。

周永坤在评价这段历史时认为：“如果说清末变法纯粹是在西方人的压力下
不得已而为之的话，那么，民国时期的人权法制建设则带有几分主动地色彩，因 为新的统治者需要‘开放’的形象以区别于旧的统治者，他的合法性已经不是建

立在‘祖宗’的权威上，而是建立在真正的现代观念之上——民主、自由、平等，
换句话说即是人权的保障。不保障人权，他们就与被他们推翻的统治者一样，没 有存在的理由，就连他们从事的革命也将失去合法性”圆。 ２．法律移植受经济因素的影响 中国法制现代化的过程，是众多的内外因素交织而成的极其复杂的过程，是 一系列综合因素相互作用的的结果。这些综合因素包括来自中国内部存在的并处 于变化状态中的经济、政治、文化及其他的社会条件，外部因素则主要是来自西 方的冲击。在这些综合因素中，经济因素以外的其他因素相互作用并对经济因素
。张晋藩：‘中国法律的传统与近代转型（第三版）》，法律出版社２００９年第３版，第５７３页。 圆周永坤：‘法理学》，法律出版社２００４年版，第２６８－－２６９页。
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辽宁师范大学硕士学位论文 发生作用，但经济关系不管受到其他关系例如政治的和意识形态等关系的多大影 响，归根到底还是具有决定意义的，它构成一条贯穿始终的、唯一有助于理解的 红线。因此我们说，鸦片战争及其以后的外来冲击仅仅是中国法制现代化综合动 力体系中一个重要组成部分，起决定性作用的还是近现代中国的经济条件。 从清朝末年开始，伴随着清政权统治的解体，维系着中国几千年的以自给自 足为特征的传统自然经济开始逐渐瓦解，而资本主义经济则迎来了发展的机遇。 中国民族资本主义工商业早在１９世纪末就已经初具规模，到了２０世纪初，这种 发展的势头得到了进一步的推进。尽管这些民族资本主义企业只集中在少数城市 而且规模并不大，但是已经具有了一定的影响。到了民国时期，在前所未有的国 内外压力的冲击下传统的封建制度已经坍塌，与此同时，中国工商业不断发展壮 大，近代化的社会制度和经济制度全面建立并进一步发展。社会经济的发展，必 然要求在法律上得到调整和保护，从而推动了民事立法的发展。 ３．法律移植受思想文化因素的影响 中国法制现代化的过程，是一个西方法律文化与传统法律文化的矛盾冲突过 程，也是传统法律文化迎接挑战、扬弃自身进而实现创造性转变的过程。在几千 年的传统社会中，中国一直奉行的是以“三纲五常＂为核心的儒家传统思想，受 “三纲五常”等传统思想的影响，诸如“君优于臣，父优于子，夫优于妻”等的 社会价值准则形成了一股强大的社会惯性，在人们的思想中根深蒂固，也成为支 撑我国封建传统社会家庭制度的重要支柱。 从清末到民国年间，西方现代民主思想不断传入我国，在社会中带来了史无 前例的大变迁。洋务运动以后，不断涌现出代表先进文化的爱国志士逐渐形成新 知识群体，到戊戌变法和辛亥革命之际，宣扬资产阶级生活方式，否定传统的中 国礼教思想成为一股新的社会思潮，随之兴起的新文化运动使民主和科学思想得 到了进一步的弘扬，使得传统婚姻观念受到了强烈的冲击，动摇了传统儒家思想 的统治地位，使得以青年为代表的人们的思想得到了空前的解放。１９１１年，以 孙中山为首的资产阶级民主派推翻了晚清政府，宣布封建专制制度在中国的终 结，民族独立、民主共和、人权，成了这一时期中国各项建设的主旋律。孙中山 关于资产阶级民主共和国的思想，是鸦片战争以来，中国先进思想家向西方寻求 真理的重要结晶，是带有划世纪意义的伟大思想。他主张保障人权，主要表现在 自由、平等、博爱、法治、司法独立上，倡导民主、共和的理念。在此基础上， 中国婚姻家庭制度以及中国婚姻家庭观念实现了由传统向现代的转型过渡。在这 个过程中，一方面势力强大的传统家庭制度和婚姻习俗依然存在，另一方面，以 婚姻自由、男女平等等观念为核心的新的婚姻价值观在社会中已经得到了传播和 接纳，逐渐形成并迅速发展起来。当时中国人对于民主与法制的认可和维护已经 成为社会的主流，历史不可能再走回头路，袁世凯和张勋两次复辟帝制的失败就

辽宁师范大学硕士学位论文 是证明①。在南京国民政府婚姻法的起草时期，孙中山先生所倡导的“三民主义”

已经深入人心，南京国民政府立法委员会正是以此思想作为指导立法活动最基本
的指导思想。随着社会观念的转变，传统的道德观念和价值判断受到了影响，建 立以恋爱自由、婚姻自主、夫妻平等为基础的现代新型婚姻家庭制度成为历史发

展潮流的必然要求。南京国民政府的立法委员会结合社会发展的现实状况，以“三
民主义”这一基本思想为立法指导思想，在立法中试图在保证法律能够适应当时 的社会实际发展状况的基础上，打破传统的婚姻家庭原有的封建伦理桎梏，在亲 属法中突出平等自由、独立人格等西方先进民主观念的地位，志在制定出一部近 代的、完善的、先进的近代婚姻家庭法律。 ４．法律移植受妇女运动的影响 妇女运动，就是妇女争取与男子有平等权利的运动。从历史上看，早在清 末的维新变法时期中国的妇女运动就已经初露端倪，与西方妇女运动所不同的 是，最先开始在中国主张妇女权利问题的不是女性而是一些先进的男性知识分 子，１９世纪６０年代至９０年代，资产阶级维新知识分子在西方人权思想的引导 下开始了关注妇女的言论和活动，并将妇女解放问题作为其变法的重要内容加以 主张。康有为作为维新变法运动的重要人物，在其著作《大同书》中，提出“男 女同为人类同属天生”，将压迫妇女的行为看作是“损人权，轻天民，掉公理， 失公益＂，他抨击了专制制度和封建宗法制度，并且提出了：设女学，使妇女享 有受教育的权利；婚姻自由；废除妇女缠足的封建传统；允许妇女担任官职，让 。妇女参加选举等六条解放妇女的纲领，意在建立一个包含男女平等在内的大同社 会。梁启超综合分析了中国妇女问题，认为是因为其在经济上的不独立地位，不 能自养而必须依靠其夫供养，造成了中国妇女一直以来低下的家庭地位和社会地 位，其主张妇女应该受到教育来提高女性综合素质，参与就业，实现经济独立。 谭嗣同在《仁学》中深刻地揭露并批判了封建伦理道德和女子缠足等封建传统对 女子的迫害，主张男女之间的平等关系，提倡婚姻自由，这在当时产生了极大的 影响。著名的翻译家和思想家严复认为男女之间的地位差别不是与生俱来的，而 是人为制造的，妇女自强是国政的根本，而给予妇女权利是妇女自强的根本。这 些见解和主张不仅对当时的社会产生了积极的影响，还为后来的妇女运动起至Ｕ－Ｊ＂ 理论铺垫的作用。 中国妇女的特殊情况和中国社会的特殊性决定了在当时争取妇女受教育的 权利和身体的权利对于争取妇女权利来说是尤为重要的，因此，资产阶级改良维 新派在实践中把兴女学和废除女子缠足的旧传统作为两个突破口去争取妇女权 利，其中兴办女学直接唤醒了中国妇女追求平等权利的意识，戊戌变法时期女权 的思想和理论对于中国妇女运动来说有着尤为重要的意义。１９０３年，金一出版

。张晋藩：‘中国法律的传统与近代转型（第三版）》，法律出版社２００９年第３版，第５４４页。
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了《女界钟》，这是中国近代史上首部论述妇女问题的专著，金一也因为《女界 书》被誉为“中国女界的卢梭”，他认为妇女在入学、交友、财产的掌握、出入 自由、营业以及婚姻自由方面应该与男子享有同样的权利，妇女应该争取这七种 权利。在中国知识界掀起了一阵有关西方资产阶级民主与人权学说的翻译、宣传 浪潮，一批分析讨论中国妇女问题的论著也如雨后春笋般涌现出来，西方国家的 一些先进妇女理论也被翻译和传播到中国社会中，这些著作和理论都极大地促进 了中国社会对妇女问题的重新审视，西方民主和人权观念的广泛传播，对中国妇 女的觉醒起到了积极的促进作用，并且还为今后在中国开展的妇女运动提供了理 论武器。妇女女子精英不仅创办了像《女报》、 《中国新女界杂志》等４０余种

女子报刊，还成立了“中华民国女子参政同盟会”来发起妇女参政运动。１９１１ 年，随着辛亥革命的胜利，妇女参政被提上了日程。１９１９年反帝反封建的五四 爱国运动爆发，马克思主义妇女观开始在中国大地上传播，其在讨伐、批判旧的 封建传统、封建道德的过程中，妇女问题被摆在了这次思想运动的突出位子上， 开创了中国妇女运动的新纪元，从此中国妇女运动有了明确的奋斗方向。１９２２ 年在中国共产党第二次全国代表会议上，通过了《关于妇女运动的决议》，这标 志着中国的妇女运动进入了新民主主义的历史阶段。１９２４年，在中国共产党的 倡导下，在国共两党合作的大环境下，在中国开展了第三次妇女争取参政的运动。 上述理论和运动，极大的带动了国人对于妇女问题的重新思考，在社会中刮 起了男女平等、婚姻自由的旋风，也深刻地影响了南京国民政府婚姻法的立法， 一味地承继旧的法律制度和法律传统在当时逐渐觉醒的社会是根本行不通的，南 京国民政府立法者必须通过法律移植去借鉴和吸收先进的法律制度去完成婚姻 法的近代化过渡。在婚姻法制定之前，１９２４年国民党发布了国民党党纲，在对 内政策上宣称要在法律、经济、教育和社会上确立男女平等原则，来帮助女权运 动的发展。１９２６年１月， 《妇女运动决议案》在国民党第二次代表大会上通过，

鉴于五卅惨案发生后发展的妇女革命运动，国民党政府认为应该团结妇女革命力 量，并且争取大多数还没有参加革命的妇女，使其归于国民党的旗帜之下，防止 其被其他革命力量所用。该决议认为应该特别关注妇女运动，并且在针对妇女的 政策上应该进行法律上的调整，包括规定女子的财产继承权、制定男女平等之法 律、保护被压迫而逃婚的妇女、根据结婚、离婚自由的原则去制定婚姻法律等。 由此可以看出，妇女运动对于南京国民政府时期的婚姻法立法有着深远的影响。 任何法律制度的形成都不能只用单一的、绝对的原因或因素去解释，南京国 民政府处于一个由传统社会向现代化社会过渡的时期，其所处社会的政治、经济、 文化环境也呈现出复杂性、多元化的过渡性特征，南京国民政府时期的婚姻法立 法深深受到这一系列政治、经济、社会思想文化等因素的影响，这些因素成为了 立法判断的依据以及立法目的的载体，充分展现在立法过程之中。

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（二）本土国所处的社会历史环境对法律移植的影响 本土国所处的社会历史环境对该国法律移植产生影响，分为两种情况：第一， 当本土国处于没有军事压力的和平时期，本土的法律资源有限，需要有所创新和
，

补充，亦或是外来法的优势明显，且本土国不需要花费大的立法成本时，本土国 可以在本民族文化传统所能接受的范围内吸收、借鉴外来的法律文化。此时，移 植外来法的方式一般是以相互交流、相互学习为明显特征的。第二，当本土国政 治受到外来势力的侵扰，处于政治劣势的情况下，外来的法律文化就会呈现出明 显的优势地位，在外部压迫和内部要求改革的强烈愿望的双重压力下，本土国的

法律文化传统会接受外来的法律文化，此时，本土国选择法律移植的自主度是非
常受限的。法律具有社会属性，能够解决社会现实问题是法律的一个重要的功能， 外来的法律文化能否比本土法律文化更好的解决好本土的社会问题，能否被社会 现实所需要，直接关系到本土是否移植外来的法律文化。但是当本土国遭遇到外 来强势军事政治势力的压迫时，这种“亟需”往往在本土国没有选择的情况下带 有浓厚的被动色彩，在这种情况下移植的法律，能否真得被本土国所接受，和本 土法律文化融为一体还有待考察，即便是其中有一些法律文化确实是本土国所欠 缺和需要借鉴和移植的，也需要一个过程去对其加以改造和转化使其适应本国的 具体国情和文化。 可以看出，本土国对于外来文化的吸收和借鉴具有主动性和被动性之分，处 于平等起点上本土国对于外来法律的选择和继受取舍自便，表现出主动性与自觉 性，而处于弱势地位的本土国，在外来势力的强大压力下，对于法律移植则常常 表现出非自主性与被动性。 中国是一个抵触东北亚大陆、资源丰富的国家，自给自足的经济长期占据统 治地位，经济上的封闭性，决定了古代中国是一个封闭型的保守国家，这种封闭 和保守是中国专制主义存在两千余年，并且愈演愈烈的重要条件。中国古代的法 律也同整个文化一样，很少受到外来因素的影响，而有一种独立性，这种独立性 也可以说是孤立性。就这样，法制文明发达很早的中国，却与世界上先进的国家 日益拉开了距离。当西欧和北美已经完成了文艺复兴和资产阶级革命，建立起一 套全新的近代法律制度时，中国的法制却仍旧在中世纪的苑囿中踌躇不前。直到 １９世纪中叶发生了中英鸦片战争，西方侵略者用炮火轰开了中国闭关自守的大 门以后，中国法文化的封闭状态才开始被打破，由此可见，中国最初的法律移植 处于一种被动的模式，是在被迫的情况下展开的。鸦片战争以后，随着海禁大开， 西方的法律文化也如潮水般涌入中国，使得中国人接触了西方的法文化，也逐渐 接受了西方的法文化。在新旧法文化的冲突和比较中，立法者在思考如何改变传

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统的封建法文化，如何建立与西方接轨的新的法制文明，他们对于法律移植的态 度也越来越由被动地灌输态势转为主动地吸取态势。在南京国民政府时期，对于 公司法、商法等一些原本在中国并不发达的法律领域，立法者在立法时往往是把 西方国家相关法律的法条直接摘抄过来，但是婚姻法和其他法学领域不同，它与 一国的风俗习惯、宗教历史、传统伦理息息相关，带有很强的保守性，我国又是 一个具有几千年传统文化的国家，很多婚姻法律思想在人们的脑海中已经根深蒂 固，因此，比起在其他法律领域，法律移植在婚姻法领域所带来的外来法和本土 法的冲突表现得更加激烈，这也就意味着在婚姻法领域的法律移植较于在其他法 律领域将会面临更多的问题和困难。

（三）外来法与本国法的异同对法律移植的影响 两国之间法律文化的异同对于两国之间的法律移植有着极大的影响，如果两 国之间的法律文化同根、同源，那么法律移植相对来说就比较容易进行，移植来 的法律文化也更容易被接受；如果两国的法律文化差异较大，就不容易进行沟通， 所移植的法律也就不容易被接受。文化具有同质性，具有同质法律文化的国家之 间、民族之间的法律移植总的说来要比异质法律文化的国家和民族间法律文化的 传播借鉴来得容易。 南京国民政府时期的婚姻法在立法上借鉴采用了英美法中的一些内容，但是 从总体上看，其受大陆法的影响比较深远。这是因为德国、日本等大陆法国家的 一些社会情况与中华法系某些传统具有相似性，仅就日本而言，其法律与我国法 律具有深刻的渊源，并且德国、日本的政体与中国近似，这有利于所移植来的法 律为社会和民众所吸收，便于在法律移植过程中完成本土化建设。 １．大陆法对南京国民政府婚姻立法的影响 对大陆法的界定，在此采用杨兆龙先生的理解：“大陆法是在民事法及其他 有关法方面以古代罗马法为主要根据而演变成功的一种近代法。”其范围是，“属 于大陆法系的国家或民族，在欧洲，较著者有法兰西、比利时、意大利、西班牙、 葡萄牙、德意志、瑞士、奥地利、荷兰、匈牙利等国，其次有东欧及巴尔干等国 及苏格兰、苏俄。在亚洲，较著者有中国、日本、菲律宾，其次有越南、朝鲜、 荷属东印度等。在非洲，较著者有埃及、刚果、阿尔及利亚等，其次有利比亚、 摩洛哥及若干欧洲本土国家之其他殖民地。在美洲之加拿大有魁北克省，在美利 坚有路易斯安那州。此外南美、中美，除若干英属殖民地外，俱属之。”∞大陆 法对南京国民政府时期婚姻法立法的影响主要表现在以下三个方面： ０杨兆龙：《大陆法与英美法的区别究竟在哪里》，载杨兆龙：《杨兆龙法学文集》，法律出版社２００５年版，
第１８９—１９１页。
二Ｊ ２３

辽宁师范大学硕士学位论文 第一，对个人自由权利的重视。无论在古代东方还是在古代欧洲，关于人身 自由、宗教自由、言论自由、财产自由以及其他方面的个人自由是国家权力所不 能侵犯的权利的观念皆不存在。１７世纪以来，欧洲启蒙思想家提出个人自由权 利是国家不能侵夺的基本权利。这种主张在美国的独立宣言中初步得以体现，即 平等权利第一次得到确认。①法国大革命爆发后，法国议会第一次通过了《人权

宣言》，并将该宣言在１７９１年宪法中加以确认。

《人权宣言》的发表对法国宪

法和法制的发展起到了先导作用，在１７９１年宪法、１７９３年宪法、１７９５年宪法、 １７９９年宪法、１８２４年宪法、１８３０年宪法、１８４８年宪法、１８５０年宪法、１８７５年 宪法、１９４６年宪法和１９５８年宪法等历次宪法中，都被作为序言或把它重新宣布 或确认和扩充它所宣布的人权。它对法国乃至世界的人权、公民权、权力分立等 观念和法治的发展都具有重大影响。②后来，德国等大陆法国家吸收了法国的经 验，把参政权在内的多项权利作为人的基本权利。＠ 这种观念也影响到南京国民政府时期的婚姻法立法，使中国传统的法律价值 观有了某些新生的因素。经历了鸦片战争、洋务运动、戊戌变法、辛亥革命等社 会变革的洗礼之后，南京国民政府的立法者开始重视个人的权利和人格，个人主 义色彩在婚姻法的法条中得到了强烈的体现，例如婚姻法中规定婚约必须在男女 双方当事人自愿的前提下订立、结婚需要男女双方当事人达成合意、提出离婚的 当事人必须是夫妻双方等，这都是对个人本位思想的贯彻，主张个人自由权利， 维护婚姻自由，在法律上排除了除夫妻以外的第三者或者家族意志对于婚姻制度 的干涉，这种观念贯穿于整部婚姻法中，在婚姻关系中个人的主体地位得到了承 认，并以法定的方式加以确认，将夫妻感情放在了夫妻关系的首位，成为婚姻关 系的实质性要件。中国古代社会虽然是男权社会，但在婚姻问题上，古代社会信 奉的是家族本位思想，家族才是所有婚姻关系的核心，男子和女子一样，对于自 己的婚姻根本没有发言权，他们只是以一颗螺丝钉的形式存在于封建宗法机器 中，仅仅作为一个封建纲纪伦常的社会符号。同女子一样，男子的精神和个性在 封建制度的巩固、发展、没落中被日益扼杀、僵化。对于离婚制度来说，古代社 会重视的不是夫妻感情的破裂，而是两个家族之间的破裂。与古代社会的婚姻制 度相比较，南京国民政府时期的婚姻法个人本位的价值取向要浓厚得多，在立法 中剥夺了传统法律赋予家族或父母操纵或处断婚姻行为的合法权利，将婚姻当事 人的个人感情放在了婚姻关系的首位，规定婚姻关系的当事人仅限于夫妻双方， 父母、家族不得对其强加干涉。 第二，将保护社会公益作为法律制度的基础。１９世纪末以来，包括大陆法 系国家在内的各国民法基本原则发生了一些变化，主要是逐渐贯彻重视社会公益
。何勤华：‘法律移植论》，北京大学出版社２００８年版，第１２５—１２６页。 。何勤华：＜外国法制史》，法律出版社２０１１年版，第２９４—２９７页。 。何勤华：‘法律移植论》，北京大学出版社２００８年版，第１２６页。
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辽宁师范大学硕士学位论文 的精神，主要表现在所有权从绝对权力变为相对权利，契约自由原则受到限制， 出现无过错责任原则等。∞在中国，传统法律的保护重点是家族利益，而这在一 定程度上导致国家利益和社会整体利益受到一定的损害。＠这种主张在南京国民 政府时期的婚姻法中也有体现，例如法律在规定婚姻的撤销原因时，有四种是出 于保护公益的目的；在离婚制度的设计上，正是出于公益目的的考虑才对自由离 婚制度规定了十个法定的离婚原因去加以限制。可以说，国家利益和社会利益优 于个人利益观念的出现，是对家族利益为本位的传统观念的强烈冲击。 第三，男女平等观念在法律中得到体现。男女平等观念是权利平等的应有之 意。正如１７８９年法国人权宣言第６条所宣示： “法律是公共意志的表现。所有

公民都有权亲自或通过其代表参与法律的制定。法律对于所有的人，无论是进行
保护或处罚，都应该是一样的。在法律面前，所有的公民都是平等的，都能平等 地按能力担任一切官职、公共职位和职务，除品德和才能上的差别外不应有其他 差别。”到德国魏玛宪法制定时，男女平等观念在该宪法第１０９、１２８条得到明 确体现，如第１０９条规定：“原则上，男女均有同等之公民权利及义务”；第 １２８条规定：“市民，不分差别，均得依法规定，按其才能及其劳绩，准予充任 官吏。反对子女服官之里外规定，应完全废止。”＠ 男女平等观念对南京国民政府时期的婚姻法立法也产生了一定影响，在人身 方面和财产方面都给予了女子以往法律没有给予的权利，在此以离婚制度为例加 以介绍。近代离婚制度改革的主要方向就是男女平等，男女平等也是女权运动关 注的焦点，尽管在南京国民政府婚姻法的某些条文中还能看到烙有男女不平等的 印记。例如对于离婚后子女的监护问题上，立法规定以夫之监护为一般原则，但 从整体上看，婚姻法赋予了女子大体上同男子一样的权利，并且消除了性道德的 双标准，在某些方面，甚至给予了妇女权利倾向性的保护。从离婚财产分割上来 看，古代社会女子没有独立的地位，结婚以后其人身和财产上都从属于丈夫，一 旦被丈夫所出，就无望取回自己的财物。南京国民政府时期婚姻法规定，离婚以 后，若夫妻财产已短少至不足以填补配偶之固有财产，除夫能证明造成此短少的 原因不能归咎于自己以外，损失由夫负担。这不光保护了妻子的财产利益，在一 定程度上也是对女子权利给予了立法上的倾斜；从离婚的法定原因上来看，十种 原因对于夫妻双方均适用，例如在古代，法律规定只要妻子背夫逃亡，丈夫就可 依此原因提出离婚，而不问妻子逃亡了多长时间，而妻子以丈夫逃亡为因请求离 婚则受到夫逃亡满三年的时间限制。婚姻法规定无论是丈夫还是妻子，都得等到 对方生死不明满三年才能以此作为离婚理由。又如通奸，，婚姻法上规定夫妻双方 中的任意一方与他人发生性关系，违反诚实义务，另一方都可请求离婚。再如，
∞李秀清：（２０世纪前期民法新潮流与（中华民国民法）》，载《政法论坛》２００２年第１期。

。何勤华：＜法律移植论》，北京大学出版社２００８年版，第１２７页。
。何勤华：‘法律移植论》，北京大学出版社２００８年版，第１２８页。
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辽宁师范大学硕士学位论文 在我国古代社会，妻子只要殴打自己的丈夫，丈夫就可据此离婚，并且妻子要受 到刑罚的处罚，在此不问殴打的程度和丈夫的伤势。而丈夫殴打妻子却有一定的

程度限制，妻子必须伤至折伤以上，并且采用不告不理的原则，只有妻子告发丈
夫才有可能受到刑罚，而且妻子要等到定刑之后才能提出离婚。婚姻法规定，妻 子只要受到虐待，无论是肉体上的还是精神上的，都可以以此作为离婚的理由请

求离婚。从损害赔偿上看，婚姻法将婚姻看作是一种契约，而不再像以前那样仅
仅视其为一种身份象征，因此，如果夫妻一方存在过失，那么就过失方必须对无 过失方承担赔偿责任，而且如果是由第三者的参与而使婚姻破裂，无过失方还可 以就损害向第三方提出赔偿。另外，婚姻法规定如果由于离婚使得无过错方的生 活陷入困难，那么另一方即使也无过失，只要其具备相应的经济能力，就应该给 予生活困难方赡养费。婚姻法有关损害赔偿和给付赡养费的规定，对男子的过失 行为起到了震慑和惩罚的作用，这些规定对于保障妇女生活和权益具有十分重要 的意义。 ２．英美法对南京国民政府婚姻立法的影响 自晚清法制变革以来，在大陆法影响近现代中国法制建设的同时，英美法对 近代中国法制建设也产生了重要影响，甚至在某个特定时期成为法律移植的主要 对象。研究南京国民政府时期婚姻法对英美法的移植，我们首先需要明确的问题 是何谓英美法及其范围。①关于何谓英美法的问题，在此同样采用杨兆龙先生的 界定： “英美法是以发源于英格兰的法制为主要根据而演变成功的一种近代法。

这种法一方面由英格兰流传到英国的其他版图或殖民地去，另一方面由英格兰流 传到美国若干区域，然后再流传到别的地方去”。关于英美法的范围，“主要者 有英格兰、威尔士及爱尔兰，美国除路易斯安那州以外各处，加拿大除魁北克以 外各处，澳洲、新西兰、印度，其次有亚、美、非等洲英属殖民地及若干小区域。”
＠

孙中山先生深受美国法思想的影响，孙中山先生所谓的“三民主义”，其实 就是他在演说《三民主义为造成新世界之工具》中提到的民族主义、民权主义以 及民生主义，其所涉及的是民族、民权、民生三个方面的内容，这与美国总统林 肯提出的民有、民治、民享的三层意思是完全相通的，所以说，民权理论、平等 与自由等西方先进理论的基本涵义在孙中山先生的三民主义理论中得到了突出 表现。孙中山先生所倡导的“三民主义”在南京国民政府时期已经深入人心，南 京国民政府立法委员会正是以此思想作为指导婚姻立法活动最基本的立法思想。 南京国民政府成立以后，建立了以成文法为主要组成部分的法律体系，英美

①何勤华：‘法律移植论》，北京大学出版社２００８年版，第１４３页。 圆杨兆龙：《大陆法与英美法的区别究竟在哪里》，载杨兆龙：《杨兆龙法学文集》，法律出版社２００５年版，
第１８９、１９１页。

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法是南京国民政府重要的法律渊源，是成文法的补充，就成文法本身而言，也有
不少内容受到英美法的影响。南京国民政府在起草婚姻法时大量参考借鉴英美法 国家有关婚姻法律的一些内容，在成婚年龄、夫妻财产、亲属结婚之限制等方面 立法者都充分考察了英国、澳大利亚、美国等一些英美法国家的相关立法。例如 在夫妻财产制度上，我国旧律没有此项规定，立法者在考察各国立法过程中总结 出美国数洲以分别财产制作为法定财产制，数洲以联合财产制为法定财产制，英 国以分别财产制作为其财产制的法定制。这些都给了婚姻法立法者在立法上的启

迪和借鉴，婚姻法就是在这样考察、比较、移植的过程中制定出来的。
南京国民政府时期的立法者在制定婚姻法的立法过程中，考察了多国婚姻法 律制度和具体法律条文，经过充分的思考比较以后，以较适合中国国情为原则进 行了有选择的法律移植。在移植过程中，立法者注重外来法的本土化建构，在保 证外来法先进性的基础上，对其进行了与社会实际情况相适宜的改造，以求移植

来的法律可以最大程度地实现社会调整效能，以期在此基础上能生长出新的符合
国情的法律制度和原则。同时，立法者在立法过程中还充分尊重和保存了一些传 统的风俗习惯，在立法上也采用了大量的原有法律制度，这么做的目的是为了保 证婚姻立法能够与现实社会实现最大限度地相融。这一系列的做法都表明了立法 者在移植西方国家的婚姻法时并不是简单地抄袭其法律制度和内容，而是遵循了 一定的法律价值观，这种法律价值观既不同于中国传统的法律价值观，也与西方

的法律价值观存在着本土化的差异。立法者对于婚姻法律移植的态度是力求能将
中国固有的传统的婚姻伦理观念与西方先进的婚姻法律制度统一到一个法律价 值观上来。在具体操作中，立法者选择了那些符合中国当时社会实际和国情的， 并且能够促进社会发展的法律观念、法理学说和法治原则，甚至在法律技术上进 行了继受。比如对于男女的法定婚龄问题上，立法者认真考察了奥国、苏俄等国 的婚姻法关于成婚年龄的规定，对中国的历史情况和实际状况进行了仔细地分 析，最终确定男１８岁女１６岁，此与我国国情相适宜。同时，婚姻法规定当事人 未达到法定婚龄而缔结婚姻的，需要有法定代理人的同意，没有经过法定代理人 同意的婚姻，法定代理人可以行使撤销权予以撤销。我国一向有早婚的习俗，婚 姻法赋予这一风俗存在的空间，只要法定代理人同意或者未经同意但事后没有行 使撤销权，那么对于不到法定婚龄就结婚的婚姻当事人来说，其婚姻就具有法定 效力。同时，撤销与否的决定权赋予了其法定代理人，这无疑是对家长制的一种 维护，说明在法定婚龄问题上，立法者采用了一种折衷的立法方法，以求得现代 立法与传统习俗的融合。 诸如此类立法，我们在评价时应该结合当时社会的实际情况，而不能以现在 的立法观念去妄加断言其不先进、不科学。南京国民政府时期的立法者在进行法 律移植时，没有采取脱离中国实际的冒进方式，而是对西方婚姻法律制度进行了

辽宁师范大学硕士学位论文 有选择地继受，在吸收西方先进婚姻法律文化的基础上，采取了或逐步改造、或 给予一定的限制、或继续认可等方式对那些在短时间内无法消除的原有法律制度 和社会传统进行了一定程度的继承，尽可能地平衡外来法和传统法律文化的冲 突，稳定社会转型、法律转型时期的社会秩序。南京国民政府这种对待法律移植 和法律本土化的立法态度，对于我国今天的立法工作有着一定的借鉴意义。

二、法律移植对本土法律文化的影响
在法律移植过程中，对外来法律的借鉴、吸收、改造、转化必然会对本土法 律产生一定的影响，对于这些影响从不同的角度出发可以分为以下几类。

（一）微观方面的影响与宏观方面的影响 此种影响的分类方法主要是以法典的组织结构为视角进行划分的，法律移植 宏观上影响着本土的法律体系，此种影响针对的是整个法律体系的构成及组织安 排；当然，在宏观方面的影响下，法律移植还会影响到本土法律文化的微观方面， 这些对微观方面的影响虽然是局部的、部分的，但是却会影响到以后整个法律体 系的宏观调整。南京国民政府时期的婚姻法在整个立法过程中，法律移植都贯穿 于婚约制度、结婚制度、夫妻财产制度以及离婚制度等主要婚姻法律制度中，无 论是在法律制度的形式编排上还是具体内容的规定上，处处体现着法律移植的痕
迹。

（二）积极影响与消极影响
法律的移植都会给被移植国的法律文化带来正反两方面的影响，从所移植的 法律产生影响的价值层面上来看，可以对其影响进行积极与消极两个方面的评 价。从积极的方面来看，国家移植外来法律是为了对本国法律进行改造与优化， 促进本国法律的发展，使其能够跟上世界其他国家法律发展的脚步，实现法律的 现代化。 以南京国民政府时期的法律移植为例，南京国民政府之所以要移植外国的法 律制度，其中一个重要的原因在于他们希望通过法律移植来改革现存的法律制 度，促进经济的发展，改变贫穷和落后的社会现状。虽然其中也不乏存在外国强 势压力的因素，使南京国民政府的法律制度贴近西方的“文明”，但是客观上确

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实起到了促进社会的进步与发展、尊重与保障基本人权的作用。从消极的方面来 看，一国移植他国的法律，必然会对本国原有的法律价值体系产生冲击、震荡甚 至是一定程度的破坏，但是这种破坏只有在极其少见的情况下是永久性的，大部 分情况下这种破坏都是暂时性的，随着被移植的法律被本土法律文化吸收和融 合，这种冲击和破坏会渐渐减弱和消失。 事实上，任何一种移植的法律都不可能对一国的法律文化起到完全好或者完 全坏的影响，因此，评价法律移植对本国文化传统的影响是积极的还是消极的， 要看它影响的主要方面，对社会的发展与进步做出了多大的贡献。

（三）制度方面的影响与思想意识方面的影响 法律移植可能会使一国的法律制度发生根本性的变化，在南京国民政府时期 的婚姻法之前并没有一部完整的关于婚姻方面的立法，南京国民政府正是借鉴了 德国、日本等国的婚姻立法才决定将婚姻法定化，完成了我国历史上第一部婚姻 法。同时法律移植对本土国的法律意识也产生了重要影响，可以说，这种影响是 相互的。一方面，法律移植通常是在本土国感觉到本国的法律不足以解决本土社 会问题的前提下进行的，这种移植意识给法律移植带来了可行性和可能性；另一 方面，在法律移植的过程中，被移植的法律文化不断被本土国接受和深化，影响 着本土国国民的法律意识。事实上，法律移植的过程就是逐步学习被移植的法律 以及逐渐培养法律意识的过程。 从南京国民政府时期婚姻法的立法分析中可以看出，法律移植与本土化是密 不可分的。法的本土化就是法律移植本土运动的过程，是决定法律移植成功的关

键环节，是法律移植实现其自身目标的价值预期。没有外国法律的移植，就没有
这种法律的本土化：反之，没有本土化，这种移植进来的法律也就没有生命力，

不能发挥作用，时间一长，就会自然地枯萎、死亡。①法律移植的本土化工作对
于法律移植的成功与否至关重要，本土化工作做得好不好直接关系到法律移植的 成败。

回何勤华：《法的移植与法的本土化》，载《中国法学》２００２年第３期。
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第三章法律移植过程中的本土化建构

一、法律移植必须要进行本土化建构
上文通过介绍和分析南京国民政府时期婚姻法律的立法移植工作，阐述了法 律移植与本土化工作的相依性，我们可以看出，每个国家都有自己特有的法律文 化特色，一个国家的法律不可能满足所有国家社会发展的需要，本土化的过程就

是在被移植的法律中注入本土特色，避免出现僵化同一的法律模式。在法律移植
的本土化过程中，本土法律文化与移植来的法律文化相互作用、相互影响，一方 面可以促进被移植法律文化在本土社会生根发芽，另一方面也有利于本土法律文 化的发展。

（一）本土化建构的重要性
通常情况下，法律移植都是在一种政治力量的推动下进行的，南京政府时期

的婚姻法律移植就是建立在外部有来自西方列强的强大压力，内部有处于社会转
型期维持统治的迫切需要的基础之上，立法者寄希望于法律移植来解决社会问 题、推动社会发展。当然，他们同样期待这种法律移植不会破坏既有社会的稳定， 所以在进行婚姻法律移植的过程中立法者对所移植的法律进行了本土化的建构。 历史证明，与世界上其他国家和民族的交往无论是在主动自愿的状态下进行 的还是在被动消极的状态下进行的，文化的碰撞都会相互交流、相互借鉴，都会 促进社会法律的进步和发展，与其他民族的交往也是任何国家和民族生存发展不 可或缺的必要条件。不同文化之间的法律交流与互动必然会产生法律移植，这是 从古自今在世界法律发展史中普遍存在的现象。法律移植是一种最普遍、最直接、 效果最明显有力的文化传播方式，它是世界上大多数国家在立法时都会考虑运用 的立法途径。一个国家或民族的法律制度往往体现自身独有的价值取向、法律观 念，法律移植在导致制度性法律文化传播的同时，也会带来观念性法律文化的传 播，法律移植不光是一种针对法律制度的移植，也是伴随着法律思想、法律观念 的移植。文明是各国、各民族之间文化相互借鉴、积累、升华的产物，脱离了世

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界法律文明发展的大道，任何国家的法律制度都不可能独自发展。 然而，从对南京国民政府时期婚姻法的立法分析中可以看出，在进行法律移 植的过程中，从开始选择所要移植的法律开始，法律移植就不是随心所欲的，因 为并非所有优秀的法律都适合本土国社会的发展，能够为本土国民众所接受，如 果将与本土国国情不相适宜的法律直接移植到本土国，非但不会促进本土国社会 的发展，解决社会问题，相反，还会阻碍本土国社会的发展，激化社会矛盾。法 律移植受到来自本土国政治、经济、历史文化等各个方面因素的影响，这些影响 都决定了法律移植过程中必须要进行本土化建构。 首先，本土国特有的文化知识底蕴决定了在法律移植过程中必须要进行本土 化建构。张文显教授认为：“法律文化与文化是个别与一般、部分与整体、子系 统与系统的关系。因此，它必然具有文化现象共有的一般性质、特征和功能，而 且与其他子文化系统，如宗教文化、道德文化、政治文化等相互作用、互为补足。 脱离总体文化，与其他文化子系统不相干的单纯的法律文化是不存在的。”①可 见，脱离了具体社会文化背景的法律只能是一旨僵化的条文，发挥不了实际的社 会效用。在法律移植的过程中，必须要根据本土国的政治、历史、社会等背景因 素，对所移植的法律进行本土化改造，只有这样，被移植的法律才能避免在移植 的过程中发生变质，保证其在本土国发挥应有的效用，以活法的形式为本土国所 接受。 其次，本土国国民的法律信仰决定了法律移植必须要经历本土化过程。人们 在惯常的生活中对于某一种行为的后果已经建立起合理预期，法律是一种保守的 社会力量，具有稳定性，如果反复无常、朝令夕改，会让人们无所适从。法律作 为一种指导人们行为的准则，必须要保护人们的这种合理预期。法律移植，是将 一种不同的法律注入到本土国原有的、稳定的社会生活中，某种程度上来说，法 律移植是一种社会变革，这种社会变革会打破人们对于之前确定的行为后果的合 理预期，本土国国民如果无法接受和适应这种变革力量，将会破坏国民对法律的 信仰，导致法律文化层面出现断裂。国民对于法律的信仰是在一直以来的社会生 活中逐渐建立起来的，人们只有先对法律产生信仰，才能自觉去遵守法律，所以

被移植的法律必须进行本土化改造。一方面，经过本土化改造可以缓解法律移植
带给本土国的文化震荡，使本土国人民不会太排斥和反感被移植的文化；另一方 面，本土化可以起到催化作用，逐渐使人们抛弃旧的习惯和观念，认可和接受移 植来的法律，并根据移植来的法律建立新的合理预期，产生新的法律信仰。法律 移植的本土化过程可以把移植来的法律内化为本土国国民的自身需要的准则，真 正扎根于本土国，与本土国的法律文化在相互作用下融为一体。 再次，法律社会学上的功能决定了法律移植必须要经历本土化的过程。苏力

。张文显：‘法律文化的释义》，载《法学研究》１９９２年第５期。
３ｌ

辽宁师范大学硕士学位论文 认为从社会学的角度出发，法律的主要功能也许并不在于变革社会，而在于给人 们提供一个对于行为结果的合理预期，方便人们的社会交往。法律移植的本土化 过程，降低了移植来的法律与本土社会文化产生冲突或者不适用的风险，促进法 律移植目的的达成，避免“南橘北枳”现象的产生，使得移植来的法律能在本土 国发挥最大效用。 最后，法律移植的本土化过程具有一定的哲学意义。马克思主义认为事物的 发展具有对立性和统一性。每个国家都有自己特有的法律文化特色，一个国家的 法律不可能满足所有国家社会发展的需要，本土化的过程就是在被移植的法律中 注入本土特色，避免出现僵化同一的法律模式。在法律移植的本土化过程中，本 土法律文化与移植来的法律文化相互作用、相互影响，一方面可以促进被移植法 律文化在本土社会生根发芽，另一方面也有利于本土法律文化的发展。同时，在 当今文化多元化、政洽多极化的全球背景下，法律移植的本土化过程也可以在全 球范围内促进法律文化多样化发展。 所以，立法者从进行法律移植的对象选择开始，就必须充分考虑本土国的风 俗习惯、宗教历史、传统伦理等本土因素，对所移植法律进行本土化建构。一方 面，立法者要重视本土法律文化对所移植法律的吸收同化，另一方面，立法者要 通过合理的处理与嫁接使所移植的法律真正融入到本土国社会中去。只有这样， 被移植的法律才能成为本土国法律体系中的有机组成部分。

（二）法的个性与本土化建构的关系 在以上对南京国民政府婚姻法律移植的阐述和分析中，可以看出法律移植与 本土化建构是密不可分的，法律移植的本土化过程是进行法律移植所必须经历 的。但是，婚姻法和其他法学领域相比，它受本二￡因素的影响表现得更为明显，

它有自身发展的独特特点，与一国的风俗习惯、宗教历史、传统伦理息息相关， 带有很强的保守性。因此，比起在其他法律领域，法律移植在婚姻法领域所带来
的外来法和本土法的冲突表现得更加激烈，对法律移植本土化的要求也更加迫 切。那么，以婚姻法为视角去分析法律移植过程中的本土化问题是否有失偏颇？ 法的不同个性对于本土化建构的要求又有怎样的不同呢？ 在每一个社会中，人们都会因为长时间的交往在各个行为领域中形成某种默 契和习惯，这种默契和习惯基于本土社会所特有的风土人情而具有独特性，即便 是国家对于该行为领域尚未颁布法律加以规范，此种行为习惯也能在社会交往中 起到法律的作用，相反的，如果国家所颁布的法律与此行为习惯大相背驰，那么 此种法律的可行性就岌岌可危了，因为各种法律传统都是本民族在长期的生产、 生活过程中逐渐形成的，它体现着某种一直贯穿于本民族历史并持续发挥作用的

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民族精神与文化，被移植的法律只有反映并表达本土国的习惯与传统，并与本土
国的民族传统和精神相契合才会有生命力。所以，即便是像商法、公司法等看似 与本土文化联系不如婚姻法般紧密的法律领域，在法律移植的过程中也不能脱离 本土法律文化的约束而直接加以适用。立法者要进行法律移植的原因首先建立在 本土国已存在的该移植所针对的行为关系领域，立法者寄希望于所移植的法律能 够更好地调整这一领域的行为关系。然而，这一既有的行为关系领域的形成不是 凭空出现的，它是人们在长期的社会交往中逐渐形成的，其中必然包含着本土社 会所特有的文化风俗习惯。正如格伦顿?戈登所认为的那样：“必须记住法律是 特定民族的历史、文化、社会的价值与一般意识形态与观念的集中表现。任何两 个国家的法律制度都不可能完全一样。法律是二种文化的表现形式，如果不经过 某种本土化的过程，他便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”∞ 在法律移植的过程中，无论是什么法律领域的移植，无视本土法律文化，单 纯移植外国法律规则，而不进行本土化构建，都难以达到推动社会发展的目的， 相反的，有时甚至会事与愿违。德国曾经仿照英美模式将刑事诉讼法的庭审程序 改革成了辩论制，但是由于德国的传统文化强调的是集体性和权威性，而辩论制 是建立在贯穿于英美传统文化中的对抗精神的基础之上的，因此产生了文化差 异，这种文化差异直接导致实行辩论制的条款从设立之日起就因为几乎没有人运 用而变成一旨空文。２０世纪６０年代以来的伊斯兰法复兴运动也恰当地说明了本 土法律文化对法律移植的要求和影响，正是由于大规模移植来的西方法律与伊斯 兰国家本土的国情、宗教信仰、历史传统存在极大的差异，才会导致所移植的西

方法律被伊斯兰国家大规模的修改或者废除，引发了此次伊斯兰复兴运动。
可以看出，无论是具有什么个性的法律，都不能脱离法律产生的本土社会的 文化底蕴、社会需要。不同个性的法律在进行法律移植时，只基于其个性中与本 土文化联系的紧密度不同而对过程中本土化建构的强烈要求有程度之分，但任何 个性的法律在移植的过程中都不能脱离本土法律文化，省略本土化建构的工作， 与法律文化不相适宜的法律移植是不会具有生命力，也不会取得成功的。

二、本土化建构过程中的具体工作
在南京国民政府婚姻法的立法过程中，立法者对待法律移植的态度是值得肯 定的，他们并不是直接将西方先进的婚姻法条照搬照抄到当时的婚姻法律之中， 而是充分尊重和考察了当时社会的民俗民情，尽可能使婚姻法为广大人民所接 受。虽然南京国民政府时期的婚姻法收效甚微，但是这种立法态度是有一定借鉴 意义的。一个国家制定的法律即使再优秀，也不可能在全球每一个角落都发挥着

。（美）格伦顿?戈登：《比较法律传统》，米健等译，中国政法大学出版社１９９３年版，第６—７页。
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辽宁师范大学硕士学位论文 同样保障和协调社会关系的作用，它的效用会随着不同国家、不同民族、不同地

区的现实具体情况而改变，否定本土国自身的法律文化特色，法律移植不可能成
功。在进行法律移植的过程中，在移植国和本土国不同的法律文化观的碰撞中， 不能忽视本土法律资源的作用，要体现本土国本身具有民族特色的法律文化，重 视法律移植过程中的本土化工作。一项移植的法律欲发挥效应，就必须尊重自己 的历史传统与现实条件，在其适合领域范围内发挥作用。唯其如此，人们才会有 动力去应用它，有意愿要求相应制度辅助法律制度得以实施并有所发展。移植方 的法官、律师、警察和其他法律实施者也才会对于法律的顺利实施、法律质量的 提高发挥作用。 法律移植是否能够成功关键取决于法律移植过程中的本土化工作，从以上对 南京国民政府时期婚姻法律移植过程的分析和阐述中可以看出，法律移植过程中

的本土化建构具有双向性的，本土化建构不仅仅是根据本土法律文化对所移植的
法律进行本土化改造和建构，它还包括对本土法律资源和法律环境的创造性转化 工作。进行法律移植之前首先要对移植国与本土国的国情进行反复地考察、比较，

选择出最适合本土国国情发展的法律；在确定所移植的法律后，要对其进行调试、
改造和整合，使其在本土国的国土上焕发出生命力，同时，也要为移植来的法律 提供一个适合生长的土壤，建立相关的配套制度。在整个法律移植的过程中，本 土化工作都以动态发展的形态贯穿其中。

（一）法律移植前的本土化工作
在进行法律移植之前，首先要对拟移植国家的法律进行考察，包括其所生长 国家的政治、经济、文化等方面的环境因素，以及其能在所生长国取得成功的原 因，通过与本土国的具体国情的比较，分析预测其能否通过移植在本土国取得成 功。不是所有优秀的法律都适合本土国的国情发展，有些法律具有极强的民族个 性，只适合于生长国特有的社会历史环境，脱离了原有生长的土壤就不容易存活。 有些法律在生长国成功的原因与一国的政治制度密切相关，这样的法律如果是生 长在与本土国不同政治制度的国家中，本土国就很难对其进行移植了。 另一方面，选择移植的法律对象，还应该遵循一个优选的标准。经过考察， 立法者会发现世界上有许多优秀并适合本土国国情发展的法律，但不能将它们一 一移植到本土国，应该通过对这些法律的考察，选出最实用、最成熟、最先进、 最适合本土国国情发展的法律。 在进行法律移植之前，本土国的立法者还要对本土国自身的因素进行考察， 看本土国是否存在适合被移植法律生长的土壤，或者能否培养出这种土壤，以及 考虑培养这种土壤的成本是否得不偿失。选择移植的法律，要从本土国的实际需

辽宁师范大学硕士学位论文 要出发，有目的地、主动地借鉴、移植国外的法制经验和法律制度。如果本土国 地域辽阔，各个地区的经济、文化发展水平存在着差异，在考察过程中，要兼顾 整体性的国情，吸取南京国民政府婚姻法无法在全国大范围内落实的教训，兼顾 存在差异的地区的经济、文化状况。与此同时，还要有前瞻性的眼光，法律作用 于社会的效果不是立竿见影的，在选择被移植的法律时，应该考虑到被移植的法 律是否符合社会发展的总趋势，是否符合本土国的整体利益，不能以一时的得失 或者小区域的利益作为评价的标准。

（二）法律移植中的本土化工作
在确定所要移植的法律之后，要对所移植的法律进行改造和整合，被移植法 律的生长国的国情与本土国的国情不可能完全相同，对于本土国来说，移植外国 的法律文化和法律制度是一种法律创新。在法律移植的本土化过程中，一方面， 被移植法律中的一些不适宜本土社会发展的因素会在与本土文化的相互碰撞、相 互作用中被剔除；另一方面，本土国国民原有的行为方式和思维观念会在本土化 过程中逐渐发生改变，并接受新的法律文化和法律制度。法律移植过程中的本土 化工作为所移植的法律提供了在本土生长的土壤，使其焕发生命力，彰显出进步 性。 法律移植要注意整体性移植，不能断章取义，单纯模仿外来法的某一个方面。 法律移植应当全面、综合地考虑所要移植法律的各个要素，以所移植法律的法律 文化为先导，不能仅仅将法律制度移植过来，在本土国的法律移植的过程中，既 要秉承本土国传统法律文化中的精华部分，保存传统文化中有活力的因素，充分 发挥其在法律移植中的作用，又要加大与西方法律思想的交流与借鉴，使得移植 来的法律更好的融入本土国社会。在移植的过程中，必须考虑到本土国实际的政 治、经济、文化状况，所移植的法律中一些不适宜本土国社会发展的因素，无论 其有多么先进都必须对其进行改造、整合，甚至是摒弃，“照搬照抄＂不会使移 植来的法律成为本土国社会发展的“助推剂”而只能成为阻碍本土国社会发展的 “绊脚石”。

（三）创造所移植法律运行的环境 法律移植是一个系统的工程，法律移植过程中的本土化工作是双向的，不光 要对所移植的法律进行本土化的改造，使其与本土国的政治、经济、文化背景相 适应，还要为被移植的法律提供一个可生长、能够焕发生命力的社会环境。这种

辽宁师范大学硕士学位论文 环境的建立是一个综合的工程，需要多方面的努力才可以完成。 在法律移植的过程中，首先，要提高法学专业人员的理论素养，实现法律人 员的精英化和专门化。本土国一面要立足于本国自身的法学教育工作水平的提 高，培养专门化、职业化的法学人才；另一方面，也要积极向一些法治发达的国 家派遣留学生，学习这些国家先进的法学理论精髓。本土国要把本国的法学专业

人员的素质水平提高到能够与国外先进的法学人员相媲美的水平，时刻关注世界
先进法律文化的发展动态，与世界各国的法学界保持密切联系，为法律移植工作 提供对象选择和应用上的便利。其次，要普及广大人民群众的法律文化知识，通 过电视，网络等媒体的传播向人民群众宣传法律知识以及法律发展的动态，帮助 人们树立现代化的法制观念，为法律移植培养最坚实的土壤。再次，本土国要自 觉维护司法的公正，加强法官等司法人员的司法水平，完善司法队伍的建设。司 法公正是法治社会的重要保证，在一个缺乏司法公正的社会里，即使最先进法律 也无法发挥效用，法律移植必须要以司法公正为依托才能进行。最后，本土国还

要建立健全各种配套制度。任何法律制度不可能孤立地运作，在其运作的过程中
都必须与其他制度保持着事实上和逻辑上的联系，脱离了这种联系，法律制度可 能会逐渐陷入“名存实亡”的泥潭，因此，在法律移植的过程之中也要注意相关 配套制度的建立和升级，尽可能为移植来的法律提供良好的生长环境。

３６

辽宁师范大学硕士学位论文

结

语

本文首先对南京国民政府时期的婚姻法律移植进行了阐述，其中分别从法律 移植和传统继承两个方面入手，对其主要婚姻法律制度中的婚约制度、结婚制度、 夫妻间财产制度和离婚制度的立法过程和具体内容进行了说明和介绍。其次，本 文从本土法律文化和法律移植两个方面的相互影响出发，分析说明了南京国民政 府婚姻立法选择的原因以及立法者对待法律移植和法律本土化的立法态度。从对 南京国民政府婚姻法的立法分析和对法的个性与本土化建构的关系的阐述中得 出在法律移植的过程中，本土化建构对于法律移植的成功具有关键性的意义。最 后，本文分析阐述了在法律移植的过程中如何对所移植的法律进行本土化建构。 通过分析南京国民政府时期的婚姻法律移植可以看出，法的本土化就是法律 移植本土运动的过程，是决定法律移植成功的关键环节，是法律移植实现其自身 目标的价值预期。没有外国法律的移植，就没有这种法律的本土化；反之，没有 本土化，这种移植进来的法律也就没有生命力，不能发挥作用，时间一长，就会 自然地枯萎、死亡。法律移植的本土化工作对于法律移植的成功与否至关重要， 本土化工作做得好不好直接关系到法律移植的成败。在进行法律移植的过程中，

不能忽视本土法律资源的作用，要体现本土国本身具有民族特色的法律文化，重
视法律移植过程中的本土化工作。进行法律移植之前首先要对移植国与本土国的 国情进行反复地考察、比较，选择出最适合本土国国情的法律；在确定所移植的 法律后，要对其进行调试、改造和整合，使其在本土国的国土上焕发出生命力， 同时，也要为移植来的法律提供一个适合生长的土壤，建立相关的配套制度。在 整个法律移植的过程中，本土化工作都以动态发展的形态贯穿其中。 在当今国际文化交流如此频繁的大背景下，很难想象一个国家可以不受世界

文化大潮流的影响，将自己孤立于全球化浪潮之外。法律移植同法律继承、法律
改革一起推动了法律文明的进程，在法律移植的过程中，应注意本土国传统文化 与所移植法律的融合，对法律移植进行本土化建构，使之更好、更快地为本土国 的社会建设所服务。笔者的理论基础有限，所作的分析略显粗浅，希望通过本文 的研究对想要进行法律移植的国家的法律移植工作能有所帮助。

辽宁师范大学硕士学位论文

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ｏｆＣｏｍｐａｒａｔｉｖｅ Ｌａｗ，Ｔｈｅ

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附

录

在校期间发表的学术论文： １、《有关侵犯共同隐私权法律问题之思考》，发表于《金卡工程经济与法》， ２０１０年１２期。

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辽宁师范大学硕士学位论文

致

谢

在这里，我要特别感谢我的导师杨强副教授，在我三年的研究生学习生活中， 导师给予了我很多帮助和启迪，理解和包容，并以严谨的治学精神，正直的人生

态度时刻感染着我，使我受益终生。在此论文的创作过程中，导师同样倾注了大
量的心血和汗水，从论文的选题，到材料的搜集，再到每一次的修改，老师都悉 心、认真地指导我不断予以完善，在此，表示由衷地感谢。 同时，在论文的开题初期，开题小组的王祖书副教授，顾瑞副教授也细心的对 论文的写作思路和选题进行了指导，并给予了很多意见和指导，感谢各位老师对 我论文给予的指导与帮助。 研究生生活即将接近尾声，有太多的不舍和感谢，感谢各位老师对我的培养 与关怀，你们的悉心教导、言传身教和往日课堂上那温馨的画面将成为我一生中 最宝贵、最温情的回忆：感谢陪伴了我三年的同学们，因为有了你们，每天都是 欢声笑语，谢谢你们在我懒惰时给我的督促，在我失败时给我的鼓励，三年里， 因为你们的帮助和关心，我的生活里充满积极与惬意；感谢我的母校，母校的一 草一木都是我难忘的记忆；感谢我的家人，是你们的默默付出与支持我才有了这 么好的学习机会。在此，对于所有帮助和关心我的人，再一次表示由衷的感谢。

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法律移植中的本土化建构——以南京国民政府婚姻法为视角
作者： 学位授予单位： 贾琳 辽宁师范大学

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