基于国家法的流失海外文物追索中的跨国民事诉讼和国际仲裁研究
【摘要】 作为世界四大文明古国之一的中国，无数珍贵文化遗产由于战争、偷盗、走私等种种历史及现实原因而大量外流，追索流失海外文物便成为我国当前的重任之一。本文简要评析了当前国际法框架下跨国文物追索的几种主要方式，并据此对我国的跨国文物追索提出了建议。第一部分介绍了跨国流失文物追索的背景，并简要评析了在流失文物追索返还问题上存在的两种主张，即文化国家主义与文化国际主义。第二部分主要介绍了国际法框架下的跨国文物追索，重点评析了追索流失海外文物所通常依据的三个最主要公约。第三部分重点介绍了诉讼方式追索流失文物中出现的法律问题，主要是与界定所有权归属相关的法律适用规则、善意取得制度及时效规则。第四部分简要介绍了跨国文物追索的国际仲裁途径，主要是国际仲裁途径的可行性及其发展。第五部分主要是为中国的流失文物追索提出了建议。总之，国际法框架下进行跨国文物追索可谓困难重重，但是，其仍为中国追索流失文物的可行方式之一，我们必须加以有效利用。同时，为促使流失文物顺利且快速的返回，我们还必须综合法律与外交等多种方式，政府与民间渠道并行、国内与国际环境并用。
一、流失文物追索问题的提出
文物作为一类特殊财产，凝聚了一国人民的辛勤劳动与优秀智慧，不仅具有财产价值，还具有文化价值，它的存在关乎一个民族的主权、尊严以及归属感的完整性，具有不可替代性，因此，针对文物流失，必须进行跨国文物追索。
（一）文物含义的界定
到底何谓文物，在全世界并没有一个统一的概念，各国国内立法以及国际公约等对文物的界定各有不同，仅其称谓就有十几种。
在我国，文物为此类财产的通用名称，自中华人民共和国建国以来，国家所颁布的一系列文物保护法规都是采用了文物一词。例如《汉英双语现代汉语词典》就是采用了文物二字，其对文物的释义采取了下定义的说明方法，明确了其概念，认为“文物是指在中华民族的发展史上，经由各朝代所遗留下来的诸如建筑、工具及艺术品等具有文化价值的东西”，而我国 2002 年修订的《中华人民共和国文物保护法》并没有明确规定文物的概念，而是以列举的方式规定了受保护文物的范围，将文物分为了五大类，这种概括列举的方式便于实践中的具体操作，日本、印度、俄罗斯等国家在界定文物的时候也是使用了这种方法。
对于文物一词，国际社会中常见的表述方式有“cultural relic”、“cultural property”、“ cultural object”、“ cultural heritage”等等，这些称谓所指大体相同，也经常交替使用，但国际公约中更习惯使用文化财产（cultural property）一词，《关于禁止和预防非法进出口文物和非法转让其所有权的方法的公约》（以下简称 1970 年公约）即是较典型的例子，《国际统一私法协会关于被盗或者非法出口文物的公约》（以下简称1995年公约）虽然使用了“cultural objects”一词，但具体含义与此并无多大差异。总体而言，多种称谓下的文物含义并无多大差异，为叙述方便，本文将通用之。
综上，本文认为，以下定义的方式并不能涵盖所有的文物种类，而且随着世界各国政治经济文化等的发展，文物一词的含义与范围必定也是不断发展的，因此，要以一种开放且谨慎的方式对文物的含义进行界定。综合中外国家的不同定义以及国际实践，本文将所要探讨的文物界定为富有历史性和群体性，具有财产价值和文化价值的移动及不可移动财产。
（二）跨国文物追索的背景
在悠久的人类历史进程中，许多国家特别是像中国、希腊、埃及等历史文明古国由于各种历史及现实原因文物流失严重。概而言之，人类发展史上的这些文物流失现象具有以下几个特点：
其一，文物流失缘由各不相同。首先便是战争，任何一次战争不仅会破坏一地的经济发展，它对当地的文化更是一场劫掠，例如鸦片战争、海湾战争等等即是如此；其次便是非战时期的国际非法流转，其中又以偷盗和非法出口最为严重，根据1995年公约的规定，“偷盗及非法出口有着极大的不同，前者属于非法侵犯，是恶意破坏他人已享有的合法所有权，而后者则属于由合法变非法，即文物的合法所有者违法出口自己拥有的文物”，偷盗与非法出口文物的现象一直非常普遍，造成了大量文物流失，并且许多已难以追回。
其二，流失情况复杂。首先，文物流失过程中文物几经周转，涉及主体必然较多，例如善意的合法持有者问题等；其次，很多文物流失时间久远，较典型的例如我国在鸦片战争及八国联军侵华战争中流失的文物都已达上百年之久。
中国作为四大文明古国之一，在漫长的历史行程中为世人留下了无数珍贵的文化遗产，这些文化遗产不仅承载了人类文明不断发展进步的历史记忆，它们更是中华儿女精神情感的寄托。然而，不幸的是，自鸦片战争以来，由于各种历史及现实原因，中国文物大量外流，因此，跨国文物追索成为我国一项艰巨而长期的任务。
1.跨国文物追索的现状
跨国文物追索是一项涉及文化、经济、法律及外交等众多因素在内的系统工程，既积淀了历史存留问题，又融合了各种现实困难，各国政府和公众已经越来越重视跨国文物追索问题。
在流失文物的追索问题的解决上，许多国际组织及机构一直在不懈的为之努力，例如联合国教科文组织、国际博物馆协会、国际统一私法协会、世界海关组织等，这些国际组织及机构推动制定了诸如《关于发生武装冲突时保护文化财产公约》（以下简称1954年公约）、《国际博物馆协会博物馆职业道德准则》及1995年公约等一系列国际公约及道德准则，不但规范协调了各国的文物追索与保护行为,而且为各国的行动指引了方向，为跨国文物追索问题的顺利解决奠定了一定的基础。
当前，世界各国的跨国文物追索主要是通过回购、捐赠、外交等途径进行的，例如埃及成立了跨国文物追索的全国性专门机构，形成了融合经济、法律、外交等方式在内的多元化追索途径，已有上千件流失文物顺利回国。虽然通过不同方式的跨国文物追索各有成功的实践，但却都有着很大的局限性，中国及希腊等国的艰难文物追索史就时刻提醒我们，跨国文物追索依旧路漫漫。
二、公约机制下的跨国文物追索
文物流失现象严重，国际社会都在不断努力的解决此问题，随着国际文物保护与追索法律法规的逐步完善，依法进行跨国文物追索日渐成为各国的选择方式之一。依法进行跨国文物追索，首要的即是依据国际公约来进行追索。
（一）国际文物保护与追索的国际公约述评
人类近现代历史上爆发过无数次大规模的武装冲突，特别是两次世界大战给世界带来了毁灭性的破坏，各国的文物也遭到了空前的破坏，关于二战文物的返还问题一直备受各界人士的关注，讨论也十分激烈。然而，流失文物的追索与返还问题的产生并非始于此，其历史相当久远，早在十六世纪，针对西班牙美洲殖民地的原住民财产被掠夺情况，西班牙的律师弗朗西斯科.德·维多利亚就对文物返还问题做过详细的讨论。可以说，伴随着冲突与占有时期文物掠夺现象的产生，早期关于文物返还的法律法规及实践经验也逐步产生并不断完善和改进。
1648年《威斯特伐利亚和约》的第CXIV条就规定应该返还“三十年战争”中的战利品。18世纪末，瑞典便返还了于1648年掠夺的上百件波希米亚档案记录，并于1878年以礼物形式将21份手稿返还给布尔诺（为当时奥匈帝国的一部分，现属于捷克共和国）。2007 年 9 月，瑞典国家图书馆又将 1648 年瑞典士兵掠夺的《吉佳斯法典》手稿以出借形式返还给布拉格，在该手稿被掠夺359年之后（《吉佳斯法典》于1229年创作，是现存最大规模的欧洲中世纪手稿）。
早期的文物返还实践为武装冲突下文物保护与返还法律法规的产生奠定了基础，19世纪起，这些实践便逐渐被转变为文字，例如1863年的《利伯守则：美国武装政府战地方针》，1907 年涉及陆战法律和惯例的《海牙公约》，以及一战后，主要的同盟国、协约国分别与匈牙利和奥地利签订的《特里亚农和约》、《圣日耳曼和约》，1921年俄罗斯与波兰签订的《里加和约》等。
二战后，为解决纳粹在欧洲的劫掠遗留问题，同盟国借鉴一战后战胜国的成功经验，于 1943 年形成了关于处理战争中不当转移文物的返还问题的《伦敦宣言》。总体而言，《伦敦宣言》得到了很好的贯彻实施，英法美等国家都在的占领区颁布了相关文物返还法律，确保了同盟国所主张的不当转移文物国际返还原则不因与相关国家的国内法相冲突而被否定。
《伦敦宣言》为武装冲突下文物返还问题的解决提供了开创性地借鉴先例，首先，《伦敦宣言》中有两条开创性的规定，一是它规定：任何以不道德的交易、威胁、胁迫、非法占有或其他侵权行为所获得的财产均被视为没收财产，二是它规定：当事者不得已其行为符合当时的意识形态为由，申辩自己的行为不违反法律或道德；其次，《伦敦宣言》确定了预警原则，它事先警告相关文物的可能违法购买者自此他们将不会被视为非法所获文物的善意第三人，其交易将被宣布无效，并应返还交易所得，同时宣言要求第三国即使不立即修改相关法律，也应将该警告告知本国公民；最后，《伦敦宣言》非常强调交易的真实性，意义重大。
（二）依据国际公约机制追索流失海外文物的局限性
跨国文物追索的国际公约机制随着国际社会的不断努力以及各国的实践操作，从无到有、从模糊到明确，逐渐的发展并完善，不可否认的是，包括上述三部重要公约在内的众多国际公约对于海外流失文物的保护与追索工作作出了巨大贡献，中国、希腊、埃及等世界主要文物资源大国都依靠国际公约机制追回了一些海外流失文物。但同时，我们也必须清楚地看到，鉴于文物原主国与文物市场国之间的利益矛盾，特别是在文物市场国大部分都是主导国际事务的发达国家时，公约的内容及效力都大打折扣，真正的实际效果也非常有限。由此，为更好更快的解决跨国文物追索问题，我们必须清楚地认识到国际公约机制下进行文物保护与追索的局限性：
1.公约的约束力
根据1969年《维也纳条约法公约》的相关内容，“在没有取得第三国许可的情况下，条约是不得为第三国附加义务的，赋予权利亦是不被允许的”，“缔约自由”以及“条约不拘束第三国”均是国际社会已普遍接受并贯彻执行的国际法基本原则，因此，各公约都是基于缔约国的自愿加入而缔结的，并且条约仅约束缔约国，“除非是在条约的规定是对习惯法规则的编撰或已形成习惯法规则的情况下，公约才会拘束第三国”。因此，对于包括公约在内的国际公约机制仅对加入公约的缔约国有约束力，而其无法约束未加入的国家或为其设定义务。
1954 年公约及其议定书距今已有几十年的历史，经过长期的宣传实践，公约确立的一些基本原则已得到了国际社会的广泛认同，但这些原则能否最终成为一项国际习惯法仍需要时间的检验。例如科索沃战争、阿富汗战争、海湾战争等等无情的战火给世界造成的种种创痛，就让旨在保护文化财产免遭武装冲突下劫掠的1954年公约及其议定书显得那么苍白无力。
1970 年公约作为当今世界上预防和制止文物非法跨国流转的最重要国际公约，目前已有近百个缔约国，虽然缔约国众多，但不难发现，其主要以中国、埃及等文物原主国为主，而像英国、德国、日本等文物市场国则以文物国际主义理论为幌子拒绝加入，究其实际即是为了逃避国际公约的限制，保护自身利益。1970年公约中文物原主国和文物市场国的比例严重失调，在实际操作中很少被援引，因此，自签订以来并没有发挥很大的作用和效力，纵观这几十年，世界经济迅猛发展，文物市场日渐繁荣，而全球文物被盗及非法出口的数量却也在不断上升。
三、诉讼方式追索流失海外文物........17
（一）法律选择规则 .......17
1.物之所在地法原则.........17
2.最密切联系原则......19
3.来源地法的适用........20
（二）善意取得制度........21
（三）时效制度............23
1.取得时效制度.......24
2.消灭时效制度.........24
3.时效起算规则..........25
四、仲裁方式追索流失海外文物...........28
（一）仲裁方式解决文物追索争议的可行性.......28
（二）仲裁方式解决文物追索争议的提出与发展 ......29
五、中国追索海外流失文物的建议..........31
（一）建立健全文物保护相关的法律制度 ......31
（二）建立完善的文物追索与管理机制 .....31
（三）加强国际交流与合作 .........32
五、中国追索海外流失文物的建议
随着我国经济实力的不断增强，民族意识也逐步复兴，从政府到民间，越来越多的人开始关注海外流失文物的追索。但流失原因繁多，流失时间久远，流转方式复杂，加之流失文物的跨国追索涉及相关国家的实力及其外交政策，文物追索可谓困难重重。观察我国近几年的文物追索进程，回购或捐赠方式占主要地位，国家花费两个多亿回收了两百多件文物，毋庸置疑，这并非文物回归的长久之策。如上，本文简要分析了国际法框架下追索流失文物的方式及其局限性，可知并非所有的流失文物返还问题都能通过法律途径得到圆满解决，笔者认为应当借鉴并学习当今世界各国的实践经验，并据此对我国追索海外流失文物提出自己的建议。
（一）建立健全文物保护相关的法律制度
文物保护始于国内，在相关国际条约缺位或存在缺陷的情况下，我国要首先立足于国内，建立并逐步完善文物保护相关的法律制度。
1.修订现行的《文物保护法》，明确流失文物的含义以及分级标准，并确定中国政府对流失文物拥有永久的所有权及追索权。
2.《文物保护法》虽然明确了文物国有和民间收藏的双轨制，确立了文物国家保护和社会保护双重的保护机制，但这些规定都比较原则性，对于民间收藏行为以及民间文物流转交易活动的规范等都需要相关的实施细则来补充。
3.以国内法的形式具体落实相关国际公约的有益成果，使流失文物追索中的各主体如法院、收藏者、文物管理机关等均有法可依，促使追索活动顺利进行。
4.在时机成熟时，可借鉴瑞士等国的经验，建立一部专门的流失文物追索法律，以便文物追索的顺利进行。
（二）建立完善的文物追索与管理机制
当前，我国在流失文物追索方面缺乏一个专门机构，存在信息搜集方式单一、文物信息管理尚未数字化等不足。
1.应建立流失文物追索的专门机构，授权该机构全权负责流失文物追索的全部事宜。对内统一组织协调国内各主体流失文物追索工作，对外则代表中华人民共和国行使专项职权，包括在必要时代表中国政府向流失文物占有者提起文物返还的跨国民事诉讼，以避免在类似圆明园兽首事件中无合适主体来提起法律诉讼等。
2．建立文物数据库，并健全管理机制。成立由各领域专家组成的文物档案整理机构，将国内现存文物以及流失海外的文物进行清理和调查和登记入库，明确所有权归属，并将此向国内个文物保护单位、国际刑警组织、世界各大文化组织及博物馆等备案。这样不但有利追索，而且能加强文物保护，特别是在跨国追索诉讼中有权属证据保障。
3．其他。例如建立健全流失文物的通报和公示制度、完善文物出入境海关管理制度、加强对文物拍卖交易主体的监管等。
结论
综上，国际法框架下追索海外流失文物可谓困难重重，但是文物关涉一国的文化主权，承载着民族的认同感和自豪感，海外流失文物追索决不能停止。而且，当前，国际社会正在积极努力地解决流失文物返还问题，一些国家也成功追回了部分流失文物。因此，我们必须坚信跨国文物追索的前途是无限光明的。当下，我国必须充分利用好现有的国际法资源，加强国际交流与合作，同时积极建立健全国内文物保护立法及文物追回机制，综合运用法律、外交、经济等多种手段，为流失文物的成功追索创造良好的国内和国际环境。
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本文编号：9619
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